Lloveras, Walter R. c. Sirerol, Sergio.

Lloveras, Walter R. c. Sirerol, Sergio

Agencia de Viajes - Responsabilidad - Incumplimiento -

Publicado en: LLGran Cuyo 2001, 1003

Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, sala III

San Juan, abril 9 de 2001.

El doctor Caballero dijo:

Que en la sentencia definitiva de primera instancia, la a quo resolvió: "I) Rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la demandada. II) Tener por confeso al demandado de acuerdo a lo expresado en el punto 3-A. III) Acoger parcialmente la demanda y condenar a la demandada a que en el plazo de diez días contados desde que la sentencia quede firme, abone al actor la suma total de $ 372, suma calculada al mes de enero de mil novecientos noventa y nueve, y desde esa fecha genera intereses a la tasa activa del Banco Nación. Imponer las costas a la demandada".

Contra el pronunciamiento apela la actora a fs. 115, expresando agravios a fs. 127/129, y a la demandada a fs.118, expresando agravios a fs. 131/135, siendo contestados a fs. 137/140.

Sin perjuicio de la detallada relación de la causa efectuada por el a quo, que ahora reproduzco por razones de economía procesal, solo diré que Walter R. Lloveras promueve demanda contra Sergio Sirerol, y contra la Agencia de Turismo Puerta del Sol para obtener un resarcimiento de U$S 3000 con más intereses y costas. Que el reclamo se basa en el deficiente cumplimiento contractual del demandado, propietario de la agencia de viajes, quien asumió la obligación de contratar para él y su grupo familiar un hotel de Varadero (Cuba) e incumplió dicha obligación. Que a fines de mil novecientos noventa y ocho, se apersonó a la agencia del demandado con el fin de contratar un viaje a Cancún y Varadero, viajaría con su familia, esposa y dos hijos, por más o menos quince días. Que el demandado asumió encargarse de la operación y que hizo hincapié que los hoteles debían ser buenos. Que al llegar al aeropuerto de La Habana, con la idea de alojarse en el hotel contratado, el Sol Palmeras de Varadero, la operadora de turismo cubana, les dijo que no había lugar en ese sitio, por lo que les ofreció alojamiento por dos días en un hotel de La Habana que era de diferente costo e inferior calidad. Que la privación del hotel y del lugar frustró la expectativa de sus vacaciones, además de los daños materiales. Reclama diferencias que tuvo que pagar por el hotel, más daño moral y pago de una factura telefónica.

Al contestar la demanda, la demandada articula excepción previa de falta de acción, que el Sirerol actúa como intermediario de los servicios que brindan operadores turísticos, empresas hoteleras y de transporte. Que sólo se obliga a hacer las reservas, pero no depende de él la concreta prestación del servicio. Que todo queda a cargo del operador mayorista Huarpes Viajes el hecho que materialmente se concrete el viaje, y que este mayorista es quien se obliga contractualmente a hospedar a los actores en el Hotel Palmeras, obligación que no asumió Puerto del Sol ni Sirerol.

El a quo, luego de un detallado estudio de la prueba producida en autos, llega a la conclusión de la responsabilidad del demandado en el deficiente servicio prestado e incumplimiento contractual, condenándolo a pagar la diferencia del servicio de hospedaje y daño moral causado, más la llamada por teléfono.

Los agravios del actor pueden sintetizarse en los siguientes puntos:

Primero: En cuanto el punto segundo de la parte resolutiva, declara tener por confeso al demandado de acuerdo a lo expresado en el punto 3-A, remisión que circunscribe a la posición octava del pliego de posiciones de fs. 51 vta., omitiendo igual pronunciamiento en relación al resto de las posiciones sin dar fundamento de tal exclusión, toda vez que las posiciones son coherentes con las circunstancias de la causa. Que los requisitos de la confesión ficta se dan en la causa, pues el demandado no compareció a la audiencia, y las posiciones se refieren claramente a hechos personales del absolvente. Argumenta sobre el particular.

Segundo: En cuanto se admite parcialmente la demanda, en relación a que el actor no ha invocado el hecho que hubiera pagado todo el viaje de su peculio. Afirma que pagó anticipadamente todo el precio del viaje, además, las facturas que acompaña dan cuenta del precio convenido y pagado por el actor y extendidas a nombre de aquél, con exclusión de toda otra persona. Se pregunta cómo puede discriminar el pago del viaje, o la procedencia del dinero, si lo hizo con bienes propios y con su familia.

No ha tenido en cuenta que sólo él ha pagado el total del viaje convenido con el demandado.

Tercero: En relación al daño moral, se hace lugar al mismo, pero limitado sólo al actor no al resto de la familia y fija una exigua suma de $ 300. Argumenta sobre el particular.

Agravios del demandado:

Primero: En relación al error en la atribución de responsabilidad, en si bien, se analiza la diferencia entre organizador o agencia de turismo y agencia de viajes, la que a la vez pueden actuar como organizadores o intermediarios, luego se equivoca al atribuir al demandado responsabilidad por el supuesto incumplimiento contractual. El apelante hace el distingo entre contrato de viaje y organizador, que se obliga en su propio nombre mediante un precio global en dinero, siendo que lo real es que el demandado sólo se limitó a un contrato de intermediación de viaje y turismo, ha operado sólo como intermediaria entre el turista y el operador mayorista. Cita jurisprudencia y las disposiciones de la Convención de Bruselas. Además la sentencia es arbitraria al rechazar la excepción de falla de legitimación pasiva en el demandado, sin considerar que la empresa organizadora Huarpes desarrolla sus actividades sujetas a un reglamento y legislación aprobada por autoridad competente (dec. 2182, art. 14) y que hizo conocer claramente al viajero que operaba simplemente como intermediario. Tampoco se ha tenido en cuenta el erróneo encuadre jurídico, de no haber formalizado el contrato por escrito, en tal caso el viajero tiene acción directa contra el organizador. Otro agravio, es la inexistencia del daño moral en materia contractual. Argumenta sobre el particular y hace las reservas de derecho del caso federal y recursos extraordinarios.

Entrando al tratamiento de los agravios, por razones de método, se considerarán los del demandado. Sostiene en general, que se ha interpretado erróneamente el contrato de viaje que vinculó a las partes, que no se ha considerado el hecho que el demandado era un mero intermediario con el mayorista organizador, que en este caso es Huarpe Viajes, y que el cliente tiene acción directa en su contra. Con una aproximación al tema en estudio debemos convenir que las distintas modalidades de este contrato, al que unos denominan atípico y otros un verdadero contrato, en razón de la especialidad en cuanto se ofrecen a un grupo indeterminado de personas (Tour de viajes), por un precio global en dinero, con distintas prestaciones a cargo de empresas distribuidas a lo largo del itinerario, que ofrecen sus servicios de transportes, hospedaje, hotelería, comidas, etc. excursiones, que pueden ser opcionales, de ahí el planteo, quién responde al cliente en caso de incumplimiento, o deficiencia en el cumplimiento de los servicios, siguiendo al autor Ricardo L. Lorenzzetti, en su obra "Tratado de los Contratos", T° III, se puede decir, que el prestador que celebra un contrato de organización de viajes responde por la falta de organización, que constituye un incumplimiento de la obligación nuclear del convenio celebrado. Se ha señalado que si la empresa organizadora de un "tour" no tiene un agente suyo en cada destino para apoyar y auxiliar al turista que ha comprado un viaje, y no una serie discontinua de servicio, sin coordinación, incumple sus funciones de organización, que es lo único que ofrece, consecuentemente, no es excusable que los servicios prometidos por la empresa organizadora del tour queden sin prestar por la simple razón de que no aparezca quien debe hacerlo, ya que ello pone en evidencia la falta de "organización". Esa misma línea jurisprudencial libera a la agencia porque la considera intermediaria, y no prestadora directa (Lorenzzetti, ob. citada p. 221).

Sin embargo, otro problema lo constituye la falta de organización de viajes contratados por agencias (caso de autos). Si éstas actúan como intermediarias en la contratación de pasajes, no son responsables por los incumplimientos de los transportadores, sino por el hecho propio. Su incumplimiento imputable consiste en la omisión de comunicar al transportador las reservas que requiere el turista, y es responsable si no lo hace.

En tal sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, cuando resolvió que el actor contrató un viaje para él y su familia, cuando arribó al Aeropuerto, el avión ya había partido por haber anticipado su horario. En tal situación el actor debió adquirir otros pasajes y pudo viajar al día siguiente. Reclamó de la agencia de viajes el valor de los nuevos pasajes, ida y vuelta al exterior, por una falta a ella imputable, no avisar el cambio de la hora de partida del avión, y solicitó el reembolso de los gastos y demás costos. El tribunal desestimó la defensa de la demandada y entendió que la agencia había incurrido en una culpa propia, no como intermediaria, y dicha negligencia consistió en no disponer los medios tendientes a asegurar la efectiva concreción del viaje (LA LEY, 08/08/97, citado por Lorenzzetti en ob. citada p. 222).

Entendemos que en el caso a estudio, la agencia demandada Turismo Puerto del Sol, incurrió en negligencia, al incumplir con el servicio contratado, de asegurar al actor y su familia la estadía y hospedaje en el Hotel Palmeras de Varadero, Cuba, por lo que el actor debió aceptar la estadía en otro hotel de inferior calidad, sin los servicios que había pagado con anticipación, por el estado de necesidad de no contar con alojamiento en el hotel que había contratado, por una culpa propia de la agencia, en no prever la posibilidad de la falta de lugar en el Hotel que se había convenido con anticipación, con la misma agencia del demandado. No se desconoce que en los contratos de turismo existen diferencias en las figuras del responsable "organizador" y "mayorista" de los tour, que venden "paquetes" de viajes, y la figura de la agencia de turismo reconocida como intermediaria, que sólo ofrece el servicio que brindan otros mayoristas, en el caso Huarpes Viajes, cosa que el actor no sabía, ni debía saber, puesto que el demandado no se lo comunicó y era su deber de cumplir (causa-fin) el cometido prometido, de obtener a su vez de la mayorista el cumplimiento estricto de las condiciones de viaje que había contratado con el actor. Tampoco se desconocen las disposiciones legales aplicables al caso: ley 18.829 y decreto Reglamentario, que reglamenta la actividad de los agentes de viajes, distingue las agencias de viajes y turismo, que están habilitadas por todos los propósitos previstos en el art. 1° de la ley 18.829, a fin de prestarlos a los clientes, otras agencias o terceros, nacionales o del exterior, las agencias de turismo que pueden prestar esos servicios exclusivamente para sus clientes y las agencias de pasaje, que sólo pueden actuar en la reserva y venta de pasajes. La ley fue reglamentada por decreto, que modifica varios de sus aspectos, y a pesar que la jurisprudencia los ha invocado como su fuente, se entiende que es de dudosa constitucionalidad. Se acude a este articulado para fundar sus decisiones (Lorenzzetti, ob. citada, p. 217).

En consecuencia, entiendo que los agravios de la apelante al respecto, sobre la atribución de responsabilidad de la demandada, no resultan atendibles, desde que dicha atribución, no lo es en el aspecto de intermediaria, sino como culpa propia, es decir, la negligencia en no haber previsto la posibilidad

-repito- de que no haya en el hospedaje a que se obligó con el actor, por lo que el agravio debe rechazarse.

En relación al agravio de la demandada sobre la procedencia del daño moral, entiendo que no le asiste razón. El fin perseguido por el viajero es el disfrute del viaje, en ocasiones particulares puede consistir en la asistencia a un Congreso, reunión de negocios, o por simples vacaciones. El viaje es la finalidad objetiva del negocio, los demás son motivos que sólo alcanzan la entidad de causa si son comunicadas al otro contratante, o de algún modo han sido parte de la base del negocio. El incumplimiento del contrato puede frustrar la obtención de la finalidad general, o de la causa-fin particular, lo que debe ser indemnizado. Si bien en la jurisprudencia argentina se ha dicho, en cambio, que no es pertinente la indemnización del daño moral por la frustración del viaje, debiendo existir circunstancias especiales en las cuales es procedente, como cuando el viajero es dejado abandonado fuera del País (CNFed., Civ. y Com., sala III, LA LEY, 1994-B, 559). En materia contractual, el daño moral no es indemnizable, salvo que se pruebe acabadamente su procedencia (Prot. de Sent. t. I-F° 59/68-1996, de este tribunal).

En el caso de autos, resulta procedente el agravio moral, en tanto no se presume en materia contractual, y para su procedencia se debe examinar con rigor estricto en su ponderación, tanto en lo que concierne al comportamiento de la parte incumplientes, como en la apreciación de las repercusiones que pudo generar y que, ciertamente deben trascender de las inherentes a todo genérico incumplimiento y a las simples molestias e inquietudes y desasosiegos a los cuales da lugar (Salas-Trigo R., López Mesa, "Cód. Civil Anotado",

t. IV-A, 510).

Si bien el art. 522 del Cód. Civil, admite en el ámbito contractual, el daño moral, su procedencia queda librada en cada caso a la apreciación judicial, según la índole del hecho generador de la responsabilidad y demás circunstancias de la causa, además su procedencia no requiere la existencia de dolo en el cumplimiento del deudor, basta que la imposibilidad en el cumplimiento de la obligación tenga origen en el acto voluntario de la demandada, ello así, corresponde aceptar su procedencia en el caso que el accionante a pesar de haber pagado la totalidad del precio, se encontró con que el demandado no dio cumplimiento a su parte en el contrato. Esto no sólo fue una mera incertidumbre, sino que por su gravedad alteró el estado de ánimo de los viajeros, en un país extranjero, sin solución inmediata a lo que se había convenido antes de salir la excursión. toda esta situación vivida, no requiere de prueba directa y acabada, pues basta con el incumplimiento del demandado a dar solución inmediata, sino que la frustración del viaje al lugar ofrecido y elegido no pudo concretarse, siendo esa la finalidad del viaje de turismo, y las expectativas del grupo familiar del actor (ED, 135-588).

En el caso de autos, las molestias e incluso la frustración de no haberse hospedado en el Hotel convenido, hace procedente por sí la indemnización del daño moral, teniendo en consideración las particulares circunstancias de la causa y el reclamo efectuado por el accionante. Voto por rechazar el agravio en tal aspecto y confirmar la procedencia y monto fijado por el a quo.

Agravios del actor:

El apelante se queja del criterio del a quo en cuanto a la valoración de la confesión ficta del demandado, en el que se limita a tenerlo por confeso respecto a que el actor y su familia no se alojaron en el Hotel Sol Palmeras de Varadero. En cuanto al valor probatorio de la confesión ficta, se observan distintas tendencias en la jurisprudencia:

La primera de ellas considera que constituye plena prueba en ausencia de otros elementos de juicio que la contradigan. La virtualidad probatoria de la confesión ficta se desvanece frente a otras aportaciones que la contradigan. Para la segunda posición, la confesión ficta constituye plena prueba siempre que otros elementos de convicción la corroboren. Otros consideran que la confesión ficta crea una situación desfavorable al absolvente, que puede ser destruida por los demás elementos de juicio que obran en la causa (Fenochietto-Arazi, "Cód. Procesal Comentado", t. II, 425).

En el caso a estudio, analizando el tenor del pliego de fs. 51, se puede apreciar que dentro del contexto de las posiciones, y no sólo la octava tomada en cuenta por el "a quo", se refieren a circunstancias demostradas en la causa, por lo que corresponde hacer lugar a los apercibimientos, con que fuera citado el absolvente (arts. 393 y 401, Cód. Procesal Civil), esto es tener por confeso respecto de los hechos puestos por el actor en el pliego de fs. 51. Con lo que se hace lugar al agravio del apelante, en lo que hace a los efectos de la confesión ficta.

En cuanto al segundo agravio del actor, en que se admite parcialmente la demanda al considerar que el actor no ha alegado haber realizado el pago total de su exclusivo peculio, o sea que se considera únicamente el daño material por la parte proporcional pagada por el actor, y no para el resto de los viajeros. Entiendo que este agravio procede en su integridad, toda vez que la litis quedó trabada con el reclamo del actor por la totalidad de la cancelación anticipada del viaje, o sea la diferencia entre la que pagó en el Hotel donde se alojó en Cuba, y lo que había pagado por el alojamiento de Varadero, con su grupo familiar. Entiendo que debe resarcirse el daño no sólo en lo que pagó el actor, sino el grupo familiar, el reclamo está fundado por el total, y así entendió el demandado al contestar la demanda, y carece de relevancia que haya actuado por sí, o por su grupo familiar, aun cuando no haya probado que lo pagó de su propio bolsillo, el viaje se contrató con el grupo familiar, matrimonio y dos hijos, y está probado que fue pagado en su totalidad por anticipado de acuerdo a las tarifas que le fueron proporcionadas por el mismo demandado. En consecuencia, corresponde sin más, no ha sido objeto de prueba y debate en contrario, que la reclamación deba prosperar por el total de lo pagado por el actor, para sí y su familia. Esto es, se fija la indemnización, calculada en $ 60 por persona, la diferencia de precio de Hotel, por cuatro, lo que arroja la suma de

$ 240, que la demandada deberá pagar a partir de enero de mil novecientos noventa y nueve, con más el interés de la tasa activa hasta el momento de su efectivo pago. Por lo que se admite el agravio de la actora.

En cuanto al tercer agravio referido al daño moral, que lo tacha de exiguo, y pide se lo fije adecuadamente. El tema ha sido tratado al considerar los agravios de la demandada referidos a la procedencia del agravio moral en materia contractual.

Por todo ello, normas legales citadas, Voto, por: rechazar el recurso de apelación concedido a la demandada a fs. 119 y admitir parcialmente el recurso concedido a la actora a fs. 116, contra la sentencia de fecha doce de marzo de dos mil, obrante a fs. 108/114. En consecuencia, revocar el punto II de la parte resolutiva, y tener por confeso al demandado a tenor del pliego de fs. 51. Condenar a la demandada a pagar al actor, la suma de $ 240, calculados al mes de enero de mil novecientos noventa y nueve, con más la tasa activa, hasta el momento de su efectivo pago, más la suma de $ 12, por la comunicación telefónica desde igual fecha y tasa de interés. Confirmar en lo demás la sentencia en lo que ha sido materia de recurso.

En relación a las costas, voto, porque sean impuestas a la demandada, en ambas instancias, por el monto que prospera la demanda, en razón de la naturaleza indemnizatoria de la acción, difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad, todo conforme considerandos precedentes (art. 74, Cód. Procesal Civil).

Los doctores Moya y Cúneo de García, por sus fundamentos adhieren al voto que antecede.

Por todo ello, normas legales citadas se resuelve: Rechazar el recurso de apelación concedido a la demandada a fs. 119 y admitir parcialmente al recurso concedido a la actora a fs. 116, contra la sentencia de fecha doce de marzo de dos mil, obrante a fs. 108/114. En consecuencia, revocar el punto II de la parte resolutiva, y tener por confeso al demandado a tenor del pliego de fs. 51. Condenar a la demandada a pagar al actor, la suma de $ 240, calculados al mes de enero de mil novecientos noventa y nueve, con más la tasa activa, hasta el momento de su efectivo pago, más la suma de $ 12, por la comunicación telefónica desde igual fecha y tasa de interés. Confirmar en lo demás la sentencia en lo que ha sido materia de recurso. Imponer las costas a la demandada, en ambas instancias, por el monto que prospera la demanda, en razón de la naturaleza indemnizatoria de la acción, difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad, todo conforme considerandos precedentes (art. 74, Cód. Procesal Civil). - Moisés Moya.- Catalina C. Cúneo de García.- Humberto Caballero.