Dadón, Mario R. c/Twin Travel S.A.

Dadón, Mario R. c/Twin Travel S.A.

Agente de Viajes - devolución de seña - caso fortuito - daño moral

Publicado en LA LEY 2004-C, pág. 948.
CNCom. Sala B.


2ª Instancia. - Buenos Aires, diciembre 12 de 2003.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La doctora Díaz Cordero dijo:
I. Introducción
Se reclama en autos la devolución de ciertos importes abonados en concepto de seña por un servicio turístico que contrataron los actores con la empresa demandada, con más otra suma que consideran les es debida en concepto de daños y perjuicios.
El juez de grado hizo lugar parcialmente a la demanda, lo que motivó que ambas partes apelaran la sentencia. Los accionantes expresaron agravios a fs. 273/277, contestados a fs. 292/296; la demandada lo hizo a fs. 282/285 y la respuesta corre a fs. 287/290.
Dictado el proveído de fs. 298 esta Sala ha quedado en condiciones de decidir.

II. Los recursos:
Recurso de la defensa:
La entidad demandada cuestiona la decisión por la que se hizo lugar al reintegro de la seña, cuando del recibo surge su carácter de "no reembolsable".
Se queja de la falta de fundamentos para hacer lugar al reclamo y a la omisión de tratamiento de los planteos efectuados en la etapa de alegatos.
Precisa que la seña fue entregada en los términos del artículo 1202 C.C., razón por la cual debe perderla en caso de arrepentimiento.
En cuanto al caso fortuito alegado, cuestiona su invocación por tratarse de una enfermedad preexistente y también se queja de que no se haya expedido acerca de la existencia de mora alegada por su parte.
Coincido con la parte actora, en que si la entidad accionada, no respondió la demanda, no puede pretender respuesta a los planteos que introdujera en ocasión de alegar. El contenido de la sentencia debe guardar congruencia con las alegaciones y defensas en tanto contenidas en el "thema decidendum" que quedó fijado para el tribunal de la anterior instancia al tiempo del vencimiento del plazo para contestar la demanda y para esta Sala conforme límites impuestos por el artículo 277 C.P.N.
En lo que concierne al sustento de la decisión de reintegro y más allá de la leyenda "seña no reembolsable" la decisión se sustentó en el silencio de la demandada frente a los precedentes reclamos y la rebeldía en que incurriera en esta sede.
No obstante la extemporaneidad del planteo referido a la inexistencia de caso fortuito por tratarse de una enfermedad preexistente, estimo que el error del apelante consiste en confundir la existencia del mal, con su conocimiento por parte del paciente y de sus familiares.
Nadie puede desconocer que este tipo de dolencias -al menos en el caso del "no Hodking"- se manifiesta súbitamente, cuando ya está instalado y sin dar oportunidad suficiente de presentar batalla. Puede detectarse sin manifestaciones clínicas previas, o a partir de un simple resfrío que no cede. Así las cosas, no puede ser entendida la preexistencia como padecimiento de la enfermedad, sino como conocimiento de su existencia.
Distinta será la solución respecto de la tasa de interés aplicable ya que en los autos caratulados "Calle Guevara, Raúl (Fiscal de Cámara) s/revisión de plenario", del 25/8/2003 (LA LEY, 2003-E, 783; DJ, 2003-3-82), se ha dictado el fallo plenario que dispuso que los intereses no han de capitalizarse mensualmente, si que pueda mantenerse para compensar a los accionistas de los perjuicios derivados de la "pesificación" por su parte consentida.
Recurso de la parte actora:
Cuestiona en primer lugar que el "a quo" considere no cumplida la carga probatoria, cuando tuvo por ciertos los hechos por aplicación del art. 356 C.P.N. Recuerda que sobre tal base hizo lugar a la restitución de la seña por lo que concluye existe prueba suficiente.
También se queja de que sostenga no obstante las molestias que le ocasionara la falta de reintegro de la seña, ésta no alcanzaron a configurar agravio moral.
En tercer lugar cuestiona que para rechazar el daño se considere como justa reparación, los intereses concedidos.
Frente a tales agravios la defensa señala que ninguna probanza fue rendida en autos para acreditar la necesidad de que ambos actores estuvieran obligados a atender a su padre constantemente, o que no se encontraban en condiciones de efectuar reclamos.
Considera que las situaciones de angustia, dolor, ansiedad típicas del año moral pudieron ser acreditadas mediante testigos y que era a causa de su mandante.
Entiende que los actores han salteado un párrafo fundamental de la sentencia donde se indica que en la órbita de la responsabilidad contractual, su aplicación debe hacerse con criterio riguroso.
Si bien los fundamentos aportados por el sentenciante aparecen como formalmente correctos, creo que en situaciones como la presente en el que el "arrepentimiento" de los actores obedece a razones de salud, vinculadas con la súbita aparición de una enfermedad como el "cáncer", cuya sola mención conmueve muchas fibras más íntimas de casi todo ser humano, el criterio de valoración debe ser menos estricto que en los restantes contratos. Es decir, el cocontratante, no deberá ver un sujeto de derechos y obligaciones en su adversario sino que deberá considerar también al ser humano que sufre y encontrar el modo de evitar que padezca perjuicios innecesarios.
Esto no es más que el reflejo de la buena fe, que aunque no siempre lo parezca, se encuentra ínsito en todas las relaciones contractuales.
En el caso, nos encontramos con reclamos verbales inmediatos, los que tengo por ciertos a falta de prueba en contrario; reclamos por escrito que no merecieron respuesta; reclamos por carta documento que ningún resultado generaron y reclamo judicial que obtuvo silencio por respuesta.
Si bien en el caso las angustias y padecimientos derivan del diagnóstico de la enfermedad del padre de los actores, quienes por necesidad personal y lógica "debieron" acompañar a su padre a todos los estudios en lugar de tomar sus propias vacaciones, lo cierto es que frente a dicha situación, los inconvenientes derivados de la falta de atención de la defensa que se mantuvo silente frente a los reclamos e invocando sólo la preexistencia de la enfermedad, seguramente agudizaron su dolor.
Por ello y por cuanto la falta de atención que describieron los accionantes en su demanda justifica el resarcimiento del daño padecido, es que estimo el daño en la suma de $1000 (art. 165 C.P.N.).
Las costas del primer recurso y de ambas instancias, sugiero sean a cargo de la defensa por cuanto en el recurso por ella deducido fue sustancialmente vencida.
Las costas del segundo recurso, propongo se impongan por su orden en atención al modo en que se resuelve. He concluido.
Por análogas razones el doctor Butty adhirió al voto anterior.
Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: Modificar la sentencia apelada en cuanto: a) se fija la suma de $1000 en concepto de daño moral y b) la tasa de interés aplicable no deberá capitalizarse mensualmente; c) confirmándola en lo demás que decide y que fuera materia de concreta impugnación.
Las costas del recurso interpuesto por la demandada y de ambas instancias se imponen a la accionante sustancialmente vencida; las correspondientes al recurso de la actora se imponen por su orden. - María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. - Enrique M. Butty.