"Hanlin, David Joseph c/ Sodiro Jose Maria Alberto y otro s/ daños y perjuicios"

L. 380467 - "Hanlin, David Joseph c/ Sodiro Jose Maria Alberto y otro s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA C - 16/04/2004

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina a los 16 (dieciseis)) días del mes de abril de dos mil cuatro, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Sala "C" de la Cámara Civil, para conocer del recurso interpuesto en autos: "HANLIN, DAVID JOSEPH C/ SODIRO JOSE MARIA ALBERTO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia corriente a fs.253/256 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencis apelada?

Practicado el sorteo, la votación debía hacerse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Galmarini, Posse Saguier y Burnichon.//-

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Galmarini dijo:

I.- El actor reclama la indemnización de los daños y perjuicios derivados del accidente ocurrido el 21 de mayo de 1997, cuando retornaban a la ciudad de La Paz, Entre Ríos, luego de haber decidido interrumpir la jornada de caza programada para ese día, en razón de la intensa lluvia desatada. En esa oportunidad, según adujo el reclamante, el conductor del rodado Land Rover en el que volvían perdió el control y cayó en una barranca, volcó y quedó en forma invertida, con los ocupantes atrapados en el interior.-
La sentencia de fs. 253/256 tras concluir que los demandados han incumplido la obligación de seguridad ínsita en el contrato, como es la de mantener indemne al actor (fs. 255), hizo parcialmente lugar a la demanda y condenó a José María Alberto y a Marcelo Luis Eduardo Sodiro a pagar a David Hanlin la suma de $58.380, con intereses y costas, e hizo extensiva la condena a "Omega Cooperativa de Seguros Limitada".-
Apelan ambas partes. La demandada expresa agravios a fs. 269/272 y la actora a fs. 274/275, cuyo traslado fue contestado a fs. 278/279.-

II.- Aun cuando el Sr. juez en el último párrafo de fs. 254 haga referencia al art. 1113 del Código Civil, lo cierto es que el sentenciante no ha acumulado los regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual para acceder al reclamo indemnizatorio contra ambos codemandados, como éstos arguyen a fs. 269/270, punto 2, pues el magistrado explícitamente concluye en los siguientes términos: "Es decir que los accionados han incumplido con una de las obligaciones ínsitas en el contrato de prestación de servicio, como es el de mantener indemne al actor...(cfe. arts. 1137, 512, 902 y ccs. del Código Civil)".-
La relación contractual con Marcelo L. E. Sodiro no () había sido cuestionada y surge explícitamente de lo manifestado en el primer párrafo del considerando 5 (fs. 254 vta). Con respecto al codemandado José M. Sodiro el Sr. juez en el último párrafo de ese mismo considerando fundamenta en los elementos de convicción que allí valora la existencia de vínculo contractual también con el citado codemandado que había negado la celebración del contrato (fs. 255). Por esa razón es que encuadra al caso en el ámbito de la responsabilidad contractual y declara procedente la pretensión indemnizatoria (fs. 255, considerando 6), sin transgredir en manera alguna la previsión del art. 1107 del Código Civil.-
Más allá de que se trata de una cuestión abstracta en la medida que han omitido señalar concreta y razonadamente cuál es la incidencia que podría tener su queja en la solución del caso, como puse de resalto anteriormente el juzgador no ha incurrido en el error que le atribuyen los apelantes, quienes fueron condenados por incumplimiento de la obligación de seguridad contenida en el contrato que ellos mismos denominan "de expedición de cacería" celebrado con "South American Adventure Safaris" que les pertenece, según reconocen en el segundo párrafo de fs. 269 vta.-

II.- Aun cuando la contratación de turismo de aventura o expedición de cacería por un lado lleve a considerar las características de las actividades y el peligro implícito a fin de apreciar el riesgo asumido por el pasajero que participa de ellas, los organizadores no quedan liberados de adoptar las previsiones necesarias tendientes a evitar daños a las personas de los participantes de la expedición, por lo que también pesa sobre ellos la obligación tácita de seguridad de mantenerlos sanos y salvos durante el desarrollo de las actividades específicas.-
La ausencia de un instrumento escrito firmado por los contratantes obsta en principio a que lo manifestado acerca de la responsabilidad en el folleto emitido por "South American Adventure Safaris" sea considerado como una estipulación contractual, pues como folleto que es cumple una finalidad principalmente publicitaria, que no alcanza para tener por concluido un acuerdo de voluntades sobre ese punto. En su caso tan solo sería una propuesta de los organizadores que hasta que no fuera fehacientemente aceptada en manera alguna pueda considerarse como integrante de las estipulaciones contractuales (fs. 47 bis /48 y fs. 171vta./172).-

Pero aunque se considerara que integraba lo convenido entre las partes y se interpretara con el alcance esgrimido por los apelantes de liberación de responsabilidad por daños, se trataría de cláusulas prohibidas por la ley, como acertadamente sostiene el Sr. juez a fs. 254 vta., resultando aplicable lo previsto por el art. 37 de la ley de defensa del consumidor n° 24.440, en cuanto determina que sin perjuicio de la validez del contrato se tendrán por no convenidas tales cláusulas abusivas, aunque esto no haya sido alegado por el actor en su demanda.-
La aseveración del apelante de que el pasajero no solicitó al tiempo de la contratación la descalificación de la cláusula no deja de ser una manifestación subjetiva intrascendente, pues ni siquiera se ha probado que esa propuesta contenida en el folleto integró lo acordado entre los contratantes y, por tanto, se desconoce lo ocurrido al tiempo de la contratación, si se aceptaron o no las condiciones contempladas en el folleto, si fueron o no cuestionados por el actor.-
Tampoco es fundamento atendible la mera alegación de que se trata de personas en igualdad de condiciones, pues quien lanza una oferta al público es el que predetermina el contenido del vínculo contractual de modo tal que en principio el organizador se encuentra en una situación de preeminencia respecto del consumidor de los servicios, y si más allá del reconocimiento del vínculo contractual y de que el actor fue pasajero de la expedición de cacería organizada por los demandados, no hay otro elemento fehacientemente demostrativo del contenido de las cláusulas sobre las que prestaron consentimiento las partes, a punto tal que los demandados invocan el folleto emitido por ellos, surge evidente la preeminencia antes mencionada.-
Sin perjuicio de lo expuesto y no obstante la confusa redacción de la cláusula traducida a fs. 171 vta/172, esa previsión de irresponsabilidad de "South American Adventure Safaris" y toda agencia proveedora está referida al safari, y contempla que "...no serán responsables ni se verán obligados por ninguna acción, omisión, pérdida, daños o lesiones personales o a la propiedad causados por cualquier circunstancia ajena al control e incumplimiento de agencia o proveedor...", lo cual es revelador que se preveía la liberación de responsabilidad sólo por los daños o lesiones cuando la causa era ajena, con lo cual no se excluía aquellas circunstancias que incumbían precisamente al control del organizador o al incumplimiento de la agencia o proveedor.-
En el caso el retorno por razones climáticas que interrumpió la jornada de cacería que iba a llevarse a cabo el día del accidente fue efectuado en un vehículo utilizado por la empresa organizadora para las expediciones, sino que de las constancias de fs. 199/201 surge manifestado por quienes protagonizaron el accidente que éste se había producido por el contacto entre dos rodados conducidos por personas vinculadas con la empresa organizadora de la expedición.-
Frente a las consideraciones precedentes, las endebles quejas expresadas por los codemandados en torno a la responsabilidad deben ser desestimadas.-

III.- Los codemandados consideran que tampoco ha sido probado el daño, pero únicamente desarrolla argumentos que no dejan de ser conjeturales, sin cuestionar concretamente los fundamentos y conclusiones del perito médico en el que el sentenciante sustentó su decisión.-
El hecho de que no se haya acompañado constancia alguna de su atención médica en la Argentina y que hubiese viajado de vuelta a su país de origen con una vértebra quebrada en manera alguna descarta la existencia de las lesiones y secuelas descriptas por el perito médico, cuyas conclusiones se encuentran debidamente fundadas. Sin perjuicio de considerar verosímil lo referido por el paciente en el sentido de que luego de las primeras curaciones en la Argentina había sido tratado en los Estados Unidos, las consideraciones de los recurrentes no rebaten los fundamentos ni las conclusiones del perito médico, quien se expidió luego de analizar detenidamente las constancias de las historias clínicas que menciona en su dictamen y de realizar el examen médico del actor el 21/2/01 (fs. 263 vta.). Esta prueba pericial permite tener por probado que no obstante presentar el accionante antecedente de fractura vertebral previa al accidente a nivel de D11, a raíz del vuelco del vehículo que lo transportaba sufrió fractura estable de la vértebra D11, sin daño del contenido vertebral (médula espinal);; que el traumatismo de columna vertebral sufrido le ocasionó incapacidad total y transitoria por un período no menor de tres meses; que el accidente fue motivo de desarrollo o de marcado empeoramiento de la patología discal a nivel L3/L4, L4/L5y L5/S1;; y que la incapacidad parcial y permanente fue estimada en el 20% sobre la total (fs. 267 vta/268). También se destaca que no se objetiva lesión neurológica que explique un agravamiento actual de la disfunción eréctil (fs. 269).-
Comprobado así el daño debe desestimarse la queja sobre este aspecto formulada por los codemandados.-
En cuanto al monto indemnizatorio los recurrentes solamente hacen mención genérica a los distintos rubros y a la cuantificación que consideran impropia, mencionando el monto total de la indemnización ($58.380) que consideran de contenido absolutamente voluntarista y por demás excesivo, pero esa falta de tratamiento específico de cada uno de los items que fueron admitidos y la omisión de crítica concreta y razonada que sea demostrativa del error en la apreciación del sentenciante, llevan a considerar que en este punto el memorial no satisface las exigencias mínimas establecidas por el art. 265 del Código Procesal, razón por la cual corresponde declarar desierto este aspecto del recurso (art. 266 Cód. Proc.).-

IV.- Tampoco es atendible la queja del demandante tendiente a que se acceda al reclamo del lucro cesante.-
Para la procedencia de este item no basta con acreditar que durante un lapso estuvo imposibilitado de realizar tarea alguna, sino que deben aportarse elementos de convicción suficientemente reveladores de que se frustró una ganancia que efectivamente hubiera percibido de no haber existido las lesiones derivadas del accidente. De ahí que la falta de acreditación de su actividad laboral y de que esa frustración de ingresos se produjo, obstan al acogimiento del reclamo.-
A su vez se advierte que no debe confundirse el lucro cesante con la pérdida de "chance" de obtener ingresos. El lucro cesante se configura únicamente con las ganancias reales dejadas de percibir a raíz del accidente, que requieren prueba fehaciente de que se encontraban previstas para el lapso inmediato al hecho, pero que en manera alguna ha de confundirse con la chance de obtener ingresos iguales o superiores a los que venía obteniendo hasta el momento del accidente y que se vio frustrada por éste. Este aspecto integra el daño emergente de pérdida de chance que no se identifica con la suma de todos los probables ingresos que hubiera obtenido el damnificado, sino que debe valorarse esa probabilidad y además la incidencia que esa pérdida tendrá en el futuro del reclamante (CNCiv. Sala C, mayo 13/1999, "Núñez, Jorge Alberto c/ Gaynor Eduardo Jorge s/ daños y perjuicios" L. 252.272).-
Por otro lado, si como consecuencia de las lesiones y secuelas resultantes el damnificado dejó de trabajar y se jubiló, según reconoció al absolver posiciones (fs. 159, posic. 6a.), la pérdida de probabilidad de ganancias futuras corresponde considerarla comprendida en el concepto incapacidad sobreviniente. Esta situación es asimilable al caso en que la inhabilitación fáctica para el trabajo perdura indefinidamente en el tiempo, supuesto en el que ya no es lucro cesante, salvo prueba fehaciente de pérdida de ganancias concretas que necesariamente se iban a producir en ese lapso, sino que ese daño se satisface mediante la indemnización por incapacidad sobreviniente. Aquél sólo alcanza al tiempo probable de rehabilitación, y cuando se ha verificado que ésta no se producirá y que la imposibilidad de trabajar proviene de una incapacidad permanente, el lucro cesante desaparece y debe indemnizarse dicha incapacidad (CNCiv. Sala C, junio 17/1999, "García, María Antonia c/ Expreso Cañuelas s/ daños y perjuicios" L. 213.729).-
Por lo expuesto corresponde desestimar la queja y mantener la decisión de primera instancia en cuanto rechaza el resarcimiento del lucro cesante.-
Por las consideraciones precedentes, voto porque se confirme la sentencia de fs. 253/256 en cuanto ha sido materia de expresión de agravios, con las costas de la alzada en el orden causado atento a que el traslado del memorial de la parte demandada no ha sido contestado y el agravio de actora fue desestimado.-
Por razones análogas a las expuestas los Sres. Jueces de Cámara Dres. Posse Saguier y Burnichon adhirieron al voto que antecede.-
Con lo que terminó el acto.-.-

Fdo.: RICARDO LUJAN BURNICHON - FERNANDO POSSE SAGUIER - JOSE LUIS GALMARINI

Buenos Aires, abril 16 de 2.004.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada de fs. 253/256 en cuanto ha sido materia de expresión de agravios, con las costas de la alzada en el orden causado atento a que el traslado del memorial de la parte demandada no ha sido contestado y el agravio de la actora fue desestimado. Los honorarios se regularán una vez fijados los de primera instancia.//-

Fdo.: RICARDO LUJAN BURNICHON - FERNANDO POSSE SAGUIER - JOSE LUIS GALMARINI




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