Terren de Céspedes, María C. c. Eves. S. A.

Publicado en: LA LEY 1981-B, 409 - Colección de Análisis Jurisprudencial Contratos Civiles y Comerciales - Director: Luis F. P. Leiva Fernandez - Editorial LA LEY, 2002, 394, con nota de AA. VV.


Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B(CNCom)(SalaB)


Buenos Aires, diciembre 9 de 1980.


¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El doctor Morandi dijo:

1. - Los actores contrataron en 1977 con la demandada dos plazas en una excursión denominada "Europa Joven", de una duración de 43 días, con el itinerario contenido en el documento que obra a fs. 14/16 (aceptado y reconocido por ambas partes) y con los servicios que se detallan al pie de ese instrumento a fs. 16.

2. - El viaje se inició el 22 de setiembre de 1977 y a partir de Madrid -según dicen los accionantes-, el itinerario terrestre previsto no se ajustó a lo convenido, quejándose los actores de habérselos alojado en hoteles de baja categoría; de utilizarse a personal inexperto en la conducción de las excursiones, e incurrirse en omisiones importantes, como la no realización de paseos programados, o bien llevados a cabo de manera incompleta.

3. - Solicitan los accionantes que la demandada les repare el daño sufrido por las diferencias en la prestación de los servicios terrestres, atento su responsabilidad en el cumplimiento estricto del contrato firmado, a la que agregan la demora en el envío desde Buenos Aires de 1000 U$S y el perjuicio ocasionado con la diferencia de cotización.

4 - El a quo al dictar su sentencia a fs. 190/195 ha hecho lugar a la demanda promovida y, consecuentemente ha condenado a Eves a pagarle a los actores en concepto de daños y perjuicios y daño moral, la suma de $ 4.000.000 con más un interés del 6 % anual y las costas del juicio.

5. - A fs. 196 apela la perdedora, recurso que se le concede a fs. 196 vta., expresando agravios por escrito de fs. 205/213, los que han sido respondidos por la contraparte a fs. 223/224, también a fs. 197, apelan los actores, quienes expresan sus agravios a fs. 215/216, los que han sido contestados por la contraria a fs. 218/221.

6. - A los fines de una mejor consideración de las quejas pasaremos seguidamente a estudiar las de la parte demandada y actora, sucesivamente.

Agravios de la demandada. Plantea la recurrente la nulidad de la sentencia porque ésta se aparta de lo dispuesto en el art. 163, en cuanto establece la obligación al sentenciante de tratar por separado las cuestiones materia del litigio y establece el deber de decidir en forma expresa, positiva y precisa, de acuerdo con las pretensiones deducidas en el juicio, declarando el derecho de los litigantes y condenado o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte.

La violación a tan claros principios la encuentra la quejosa, en la decisión del juez inferior, en cuanto ha tratado en forma conjunta los daños y perjuicios y el daño moral, pese a que en la demanda se dice expresamente que se reclama $ 2.000.000 por daño emergente (en conjunto) y $ 500.000 por daño moral por cada actor (véase fs. 41 vta. en petición que no se caracteriza por su claridad). La sentencia se concreta a "hacer lugar a la acción promovida y consecuentemente condena a Eves S. A. a pagar a los actores en concepto de daños y perjuicios y daño moral, la suma de $ 4.000.000.

Dice la quejosa que el juez debió haber justipre-ciado por separado los daños y perjuicios y el daño moral, fijando para cada uno de ellos una cantidad perfectamente individualizada.

Por la forma en que se ha resuelto la cuestión, la apelante ignora qué suma -hipotéticamente- deberá pagar por daños y perjuicios y cuál por daño moral, razón por la que se ve imposibilitada de formular una crítica precisa a la indemnización fijada en la sentencia.

Adviértase -dice- que la reparación del daño moral se fija por el juez de acuerdo a la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso (art. 522, Cód. Civil); en tanto que el art. 519 obliga al sentenciante a compensar el valor de la pérdida sufrida y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor.

7. - Sin perjuicio de reconocer la exactitud de este agravio de la parte condenada, estimo que él no debe conducir necesariamente a la nulidad de la sentencia, atento que la objeción que se formula al decisorio desde este punto de vista, no es óbice para que este Tribunal conozca de lleno en la cuestión planteada y corrija por vía del recurso de apelación los defectos de forma de que adolece la sentencia de 1ª instancia, en el aspecto que es materia de consideración en este apartado.

8. - Se queja la recurrente sobre la forma en que el juez interior ha merituado la prueba producida en los autos y de la que infiere la eventual responsabilidad de la demandada por las presuntas diferencias en la prestación de los servicios terrestres según el convenio suscripto.

Considero que antes de introducirnos en el estudio detallado de los agravios deben efectuarse algunas aclaraciones que son fundamentales en la decisión del caso de autos y en la merituación de las quejas:

a) El resarcimiento por daños y perjuicios tiene por finalidad remediar el desequilibrio de orden jurídico mediante el restablecimiento de la situación patrimonial perdida por la actitud imputada mediante el reclamo indemnizatorio, por ello quien alega su pretensión de daño debe sujetarse no sólo a indicar la cantidad de dinero reclamada sino los distintos rubros que la componen, con sus estimaciones aproximadas, juntamente con la mención del criterio o bases tomadas en cuenta para ello, todo lo cual debe ser corroborado mediante las probanzas correspondientes.

En estas actuaciones por el contrario la parte actora se ha limitado a efectuar una petición global que estima resarcitoria de los daños sufridos por el incumplimiento de la demandada, sin que se haya preocupado de establecer el monto de esos daños mezclando en el crisol de su argumentación aspectos que pueden tener importancia a los fines que persigue, con otros sin mayor significación, tratando al parecer de crear en el sentenciante "climax" propicio para que acceda a su pedido.

Y en este aspecto, según lo que surge de autos, habría tenido éxito frente al a quo, el cual luego de clasificar correctamente las quejas de la accionante en tres grupos (hoteles de baja categoría, personal inexperto en la conducción de las excursiones y paseos programados no realizados o llevados a cabo en forma incompleta), desecha la primera en términos generales, acoge parcialmente la segunda (perjuicios de mediana entidad), y hace lugar a la tercera, llegando a la conclusión de que en la especie ha existido daño moral (lesión de los sentimientos por el sufrimiento o dolor que padece la persona, no es susceptible de apreciación pecuniaria), imputable a la empresa demandada, fijando como monto estimativo, a fin de resarcir los daños, en la suma de $ 4.000.000, que, a la fecha de la sentencia del 19 de setiembre de 1979, era representativa de un equivalente en dólares, mayor al precio que ambos actores abonaron por los servicios terrestres (U$S 2.612).

b) Sobre el daño moral cabe tener presente en materia contractual que él no se presume y quien lo invoca debe alegar y probar los hechos y circunstancias que determinaron su existencia (CNCom., sala A, diciembre 14 de 1976, ED, 73-212, fallo 29.395 -Rep. LA LEY, t. XXXVIII; A-I, p. 456, sum. 638- y agosto 3 de 1977, ED, 75-317, fallo 30.104 -LA LEY, 1978-B, 684, sec. Jurisp. Agrup., caso 2958-), como asímismo debe efectuar la evaluación de las distintas partidas por ese daño moral, extremo que en .ningún momento ha sido cumplimentado por los actores, ni tampoco por el a quo (ver en igual sentido esta sala en autos: "Albert, Roberto Rubén c. Intermódulo. S. A. C. I. F. expediente 389.312 -sentencia del 23/10/1980-).

Además, en este mismo aspecto, este Tribunal ha sostenido invariablemente que el daño moral cuando tiene un origen contractual debe ser considerado con rigor y, por tanto, es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta, no bastando la del incumplimiento a las obligaciones contraídas que conlleva al resultado del pleito y no al contenido conceptual del daño moral y, en los presentes autos los actores no han suministrado la prueba de que verdaderamente sufrieron un daño moral (véase "Cortina, Bello Rodríguez, Alonso y Cía. c. Lorenzo y otros" Expediente 177.037, sentencia del 23/3/1979; "De Zorzi, Pablo D. c. Sarigrand, S. R. L.- Garaje Callao" -expediente 185.169, sentencia del 20/l2/1979 -LA LEY, 1980-B, 166- y "Gago Miguel y otros c. Producciones Docta S. R. L.", expediente 184.831 -sentencia del 11/3/1980-).

9° - Sostiene la demandada en esta instancia que las quejas formuladas por los actores en lo referente a la categoría de los hoteles utilizados en la excursión son inconsistentes y desechables porque de la abundante prueba informativa llegada a los autos de los departamentos turísticos de las representaciones diplomáticas de los países adonde están ubicados los hoteles, surge que numerosos de ellos eran de 3 estrellas y que los tres impugnados, de Barcelona, de Génova y de Limoges, correspondían al nivel y categoría de los servicios contratados.

Este agravio de la demandada debe prosperar, porque la responsabilidad por el incumplimiento en que habría incurrido Eves en la prestación del servicio de alojamiento no resulta acreditada.

En efecto, consultada la "Guía Oficial de Hoteles de España", publicada por el Ministerio de Información y Turismo de ese país, correspondiente al año 1978, resulta que el Hotel Oriente de Barcelona, está clasificado en la categoría de 3 estrellas.

Cuando la coactora Terren de Céspedes absuelve posiciones a fs. 133, a tenor del pliego corriente a fs. 121/122, al contestar la posición 9ª ("Para que jure como es cierto que el Hotel de Barcelona, Oriente, esta clasificado como de 3 estrellas), respondió: que no es cierto, por la categoría del hotel y su ubicación que está frente a la rambla y es un lugar desagradable y peligroso, no pudiendo salir una noche porque hubo disturbios con la policía. La impugnación no puede ser más inconsistente.

Además, en las declaraciones prestadas por los propios testigos de la parte actora (Pierdominici, fs. 107/109 vta.; Graciela, fs. 109 vta. 111 vta; Di Vita, fs. 112/114 vta.; Larocca de Di. Vita, fs. 115/116), no he encontrado referencia alguna que convalide esta apreciación de los accionantes, quienes no incluyeron pregunta al respecto en los frondosos interrogatorios que formularon.

El otro hotel impugnado por los actores es el "Vittoria Orlandini" de Génova, que es de 2ª, categoría según el "Anuario de Hoteles 1977" del Ente Nacionale Italiano per il Turismo (Enit).

La coactora Terren de Céspedes en su absolución de posiciones de fs. 133, al responder a la pregunta 10 ("Para que jure como es cierto que el Hotel de Génova, denominado Vittoria Orlandini está clasificado como de segunda categoría"), contestó: que si es cierto, pero ubicado en un lugar desagradable frente al puerto. Por su parte, Céspedes, al hacer lo propio a fs. 134 dice que "según el juicio del absolvente debe ser de octava". Ambas apreciaciones me merecen la misma calificación utilizada al analizar el caso anterior.

Tampoco en las declaraciones de los testigos de la actora (menciona en párrafos anteriores) se encuentran apreciaciones similares a las de los accionantes.

El tercer hotel impugnado es el "Grand Hotel Moderne" de Limoges, que aparece como de 3 estrellas en la "Guide des Hotels des Commisariat Générale de Tourisme", publicación oficial del año 1976, que he consultado, al igual que en los dos casos anteriores.


Terren de Céspedes al contestar la posición 15ª a fs. 133 vta. ("Para que diga como es cierto que el Hotel Moderne de la ciudad de Limoges, está clasificado como de 3 estrellas") dijo que no era cierto, y que no tenía baño privado, y que sólo había detrás de un tabique un lavabo y un bidet.

Sobre este particular la testigo Graciela dice a fs. 111 que al matrimonio Céspedes le tocó el baño dentro de la habitación, con una separación de madera, que no tenían ducha y que tenían que bañarse en el de la dicente. El resto de los testigos nada dicen sobre el particular. Según el itinerario previsto en el programa que corre a fs. 14/16, la excursión llegó a Limoges el 30 de octubre y reemprendió su viaje en la mañana del día 31.

Para aquilatar este incumplimiento, que según los actores se habría producido en la emergencia, estimo que hay que tener en cuenta varias circunstancias, que en mi opinión servirán para determinar el grado de responsabilidad de la demandada en este juicio a saber:

a) A fs. 16 obra el detalle de los servicios prometidos al turista en cuanto al alojamiento en hoteles en los siguientes términos: "c) Alojamiento en habitaciones dobles y/o triples con baño o ducha privada" y el ticket corriente a fs. 11 (98.437) por el que Eves da instrucciones a su representante en Madrid se expresa: "...alojamiento en los hoteles ocupando habitación doble con baño privado y/o ducha privada".

La simple enunciación de estos servicios es indicativa de la clase económica con que se concretó la excursión. Adviértase que los hoteles no han sido expresamente nominados. En segundo termino, se previó la ubicación de sus integrantes hasta en habitaciones triples. Por último, el compromiso fue por baño privado y/o ducha privada y, en la demanda de fs. 39, los actores fundan su pretensión porque en el hotel de Limoges no se les dio baño lo que evidentemente no era lo acordado, frente a la precitada alternativa

b) Del análisis que se ha efectuado en estas actuaciones, de los hoteles utilizados en la excursión, se llega a una conclusión muy favorable para la demandada, porque si la queja de los actores debe reducirse eventualmente al alojamiento que tuvieron en Limoges, en cambio corresponde tener en cuenta que Eves, a los participantes de esta económica excursión los ubicó en el "West Center Hotel" que está registrado en la Guía de Hoteles de Londres, en la categoría de 3 estrellas y en el Hotel Greif de Innsbruck, Tirol, Austria, asentado en la categoría A (establecimiento de primer orden), según surge del informe de la Oficina Nacional de Turismo de Austria, corriente a fs. 157/162.

c) Es de estimar que los componentes de la excursión "Europa Joven" no han podido tener mayores exigencias respecto a los hoteles utilizados si se tiene en cuenta que los servicios terrestres, además de los hoteles, incluían el desayuno, el almuerzo y la cena, juntamente con los otros servicios de transporte, etcétera, enumerados a fs. 16, por el precio total por persona, de u$s 1306.- con una duración de 43 días (ver escrito de demanda de fs. 33), lo que nos arroja un importe diario de u$s 30.-, correspondiente a un "tour" de nivel muy económico, y en cuanto a los alojamientos se refiere, considero que la demandada ha cumplimentado las obligaciones a su cargo, ya que habiendo podido utilizar hoteles de 2ª categoría. como con acierto dice el "a quo" ha suministrado a los excursionistas, en numerosas ocasiones, alojamientos de 3 estrellas y, en alguna, otros de mejor categoría.

10. - Se queja también la parte demandada en cuanto la sentencia tiene por probado el incumplimiento de suministrar personal experto en la conducción de las excursiones, haciendo de esta forma lugar a la imputación de los actores, respecto a que los choferes no conocían los caminos, perdiéndose a la entrada de las ciudades.

Estimo que este agravio también debe prosperar, porque si bien a fs. 34 los actores hacen una manifestación generalizada en lo relativo a sus críticas en el aspecto indicado, tanto ellos, como los testigos, hacen sólo especial referencia a las demoras habidas en la entrada a la ciudad de Roma, en la que se habría excedido el tiempo normal para la cobertura del trayecto, oportunidad en la que habrían perdido la cena.

El testigo Pierdominice, a fs. 107 vta., al aludir a la llegada tarde a Roma dice que llegaron a la entrada de esa ciudad a las 21 y que arribaron al hotel a las 23 lo que ocasionó que no se les diera la cena a los pasajeros no obstante que el chofer y el guía la recibieron y los primeros sólo pudieron comer algo en un bar a cuatro cuadras del hotel, por cuenta de ellos mismos. Agregó el dicente que casos como el mencionado hubo muchos más que no especificó.

La testigo Graciela a fs. 110 vta., también alude al extravío del chofer en su entrada a Roma explicando que llegaron a las 20 y que demoraron en encontrar el hotel 3 horas, y que "el problema mayor (fue) que no recibieron su cena". Luego la declarante hace referencia a demoras ocurridas en Bélgica, sin especificar lugares y en España al salir de San Sebastián.

Di Vita, al declarar a fs. 112 y al responder a la pregunta 3ra. alude también a que en varias oportunidades los integrantes del "tour" se quedaron sin su cena o almuerzo, pero "parte del dinero gastado en dichos almuerzos fue abonado por la firma".

También la testigo Larocca de Di Vita a fs. 115 hace hincapié en la llegada tarde a Roma, dando a entender que existieron otras demoras de igual tipo pero sin particularizar cuáles.

11 - Se agravia también la demandada porque el juez inferior tiene por probado el incumplimiento de Eves en cuanto a la pérdida de excursiones, lo que habría ocasionado daños que afectaron en parte, al menos, el patrimonio cultural que todo viajante a Europa se presume que busca.

En el análisis de este agravio considero conveniente distinguir lo referente a las visitas a las ciudades que estuvieron previstas en el itinerario y a los lugares que fueron motivo de especial consideración en el "tour" programado.

Durante la excursión se debieron visitar 9 países (Alemania, Austria. Bélgica, España, Francia, Inglaterra. Italia. Mónaco y Suiza) y 25 ciudades (Madrid, Burgos, San Sebastián, Limoges, París, Londres, Ostende, Brujas, Bruselas, Colonia, Frankfort, Lucerna, Innsbruck, Cortina D'Ampezzo, Venecia, Floren-cia, Nápoles, Capri, Roma, Pisa, Génova, Niza, Montecarlo, Nimes y Barcelona. También los Castillos del Loire (véase el detalle contenido en la pericia corriente a fs. 102/104).

Sostienen los accionantes en su escrito de demanda que dejaron de visitar las siguientes ciudades: Cannes y Saint Tropez, Pompeya y el volcán Vesubio, Brujas y Ostende.

Analizados los testigos propuestos por la accionada nos encontramos con que la única ciudad que no se visitó, y que estaba prevista en el itinerario acordado, fue la ciudad de Brujas en Bélgica (véase testigo Di Vita conf. a la 2ª repreg. a fs. 113 vta. en igual sentido Larocca de Di Vita, cont. a la repreg. 3ra. a fs. 115 vta.).

En cuanto a las ciudades de Ostende, Saint Tropez y Cannes, no estuvieron programadas en la excursión. Tampoco lo estuvo la visita a Pompeya y el Vesubio. Todos estos paseos que los actores atribuyen como incumplimiento de Eves a lo convenido, fueron fuera de itinerario, opcionales, que pagaba cada pasajero, y respecto de los cuales; la demandada no asumió responsabilidad alguna en su contratación (véase testigos Pierdominice, 2da. ampliación a fs. 108 vta., Graciela 1ra. repreg. fs. 111 vta.; Di Vita, 7ma. preg., fs. 113 vta.). Sobre este particular cabe tener presente que en el programa de la excursión se establece que: "Ningún servicio no detallado específicamente en el presente itinerario está excluido; (p. 16 "in fine").

12 - En lo relativo a los lugares que previstos en la excursión no se habrían visitado los actores mencionan los siguientes: Museo del Prado y su visita explicada, el 23/9/1977: en la excursión a Toledo del 27/10/1977 habrían quedado sin visitarse la Sinagoga y La Casa del Greco; el Z7/10/1g77, no se fue al Museo del Louvre, en París. También a fs. 39 se cita; en la demanda, en este mismo orden de ideas, a la Torre Eiffel, a Capri, a los Castillos del Loire y al Chateau de Blois, agregándose la expresión etcétera, etcétera.

La imputación hecha por la pérdida de la visita al Museo del Prado, merece varias observaciones: en primer lugar, porque los actores la efectuaron por su cuenta, según surge de la anotación marginal que obra colocada a fs. 34 en el documento presentado por ellos, de manera tal que en el caso, no se habría afectado el patrimonio cultural de aquellos, utilizando la terminología del "a quo"; en segundo término. porque según lo explica el testigo de la propia parte actora, Coccaro, a fs. 149, al responder a la repreg. 5ta., la visita había sido programada para las 15, y a las 15,30 sólo estafa preparado para ella el 50 % del contingente, ya que los demás estaban almorzando, entonces el declarante -continúa manifestando el testigo- con el guía y los que estaban, iniciaron el paseo al Museo del Prado. Cuando ya casi había terminado la visita, un encargado del Museo le avisó al declarante que había un grupo de personas que estaban afuera molestas porque no los habían esperado, haciéndolos pasar, pero ya habían perdido la visita guiada.

Es evidente que las dificultades que existieron en la oportunidad para concretar la visita al Museo del Prado por los actores no pueden computarse en contra de quien organizó la excursión sino de los integrantes de la misma que se demoraron.

Quien tenga alguna experiencia en este tipo de excursiones saben los inconvenientes con que tropiezan los guías y los conductores de los vehículos para conseguir que el continente, cuando es numeroso, cumpla con los horarios establecidos.

Con respecto al incumplimiento en que habría incurrido la demandada en la visita a Toledo, cabe comenzar por destacar que el programa obrante a fs. 14 sobre el particular dice textualmente lo siguiente: "Por la mañana excursión visitando a Toledo, el Alcazar, la Casa y Museo del Greco, la Catedral, la Sinagoga, etcétera. Tarde Libre".

E1 testigo Di Vita, único que se refiere concretamente al tema, sólo alude a que la visita comprendió medio día, cuando a lo que se había comprometido Eves, era a una excursión que abarcase todo el día (véase cont. a la preg. 3ra. a fs. 112 y cont. a la repreg. 1ra. a fs. 113 vta.), pero no indica que se hubiese incurrido en la omisión de efectuar las visitas que citan los demandados. Además, al parecer, la falencia se habría producido por no haberse visitado la Casa del Greco y no respecto del Museo, lo que llama la atención porque este último se halla según nuestro conocimiento, en el Edificio que el famoso pintor griego habitó durante los muchos años que estuvo en Toledo.

Al incumplimiento de la demandada acerca de la visita al Museo del Louvre en París, se refiere también el testigo Di Vita, quien agrega al final de la contestación a la preg. 3ra. A fs. 112 vta., que " los que lo quisieron visitar lo pagaron de su bolsillo", lo que es indicativo de que habiendo los actores llegado a París el 25 de octubre de 1977 y habiendo tenido en el lugar una permanencia de cuatro días íntegros, con dos de ellos libres su queja, queda reducida al importe que han debido pagar por los boletos de ingreso (véase Di Vita, cont. a la repreg. 4ta. a fs. 114), el cual, por lo insignificante, no merece una consideración especial.

En cuanto a la falta de la visita a la Torre Eiffel, a Capri, a los Castillos del Loire, y al Chateau de Bloise, nada se ha probado en estos autos; si bien conviene tener presente lo que dice el testigo Di Vita, al cont. a la repreg. 6ta. a fs. 114 vta., en el sentido de que por la cantidad de turistas que formaban parte del grupo, las salidas de los paseos se demoraban, como consecuencia de que todos no estaban a la hora prefijada por los ómnibus, lo que dio origen a que el guía implantara una tolerancia de 10 minutos, cuando había que hacer una excursión dentro de la misma ciudad.

13 - Se agravia también la demandada, en cuanto el "a quo" califica los daños sufridos por los actores de "mediana entidad", circunstancia por la cual estudiaremos a continuación en forma somera el capítulo de los otros incumplimientos a que se refieren los actores como fundamento de su pretensión de daños.

a) Aluden los accionantes a la falta de un servicio de maleteros que debía transportar el equipaje a la salida y a la entrada de los hoteles, razón por la cual han debido bajar y subir sus valijas constantemente con los consiguientes trastornos, trabajo y pérdida de tiempo.

Estimo que este servicio no fue incluido por Eves en el programa de la excursión, en el que sólo se hace mención a que podrán llevarse dos valijas de mano por persona con un máximo entre ambas de 25 kgs. La mención que sobre este particular hacen los testigos Di Vita (cont. a la prog. 3ra. a fs. 112 vta. ) y Larrocca de Di Vita (cont. a la repreg. 5ta., a fs. 116), y Graciela. no mejora la posición de los actores.

Además, quienes tenemos experiencia en materia de viajes, bien sabemos que este servicio de maleteros corre siempre por cuenta de los pasajeros mediante una retribución (propina), que debe ser adecuada según las costumbres de cada lugar.

b) También refieren los actores a fs. 35 que en Venecia se produjo un nuevo incumplimiento porque el hotel quedaba en la ciudad y con parte de las valijas debieron transitar más de 10 cuadras y varios puentes porque el guía no quiso tomar una de las lanchas taxi que existen en el lugar, viendo que a otro grupo de la misma excursión les dieron ese servicio.

En el programa agregado a las actuaciones por los actores, no se hace una referencia especial al particular planteado; el testigo Pierdominici (cont. a la repreg. 2da.; a fs. 108 vta. 109), alude a que el colectivo que los llevó a la ciudad de Venecia, no podía aproximarse al hotel debido a las características especiales de la citada ciudad y, a que los puentes que permiten una vinculación entre los distintos sectores edificados no están preparados sino para la circulación peatonal. La testigo Graciela también hace referencia a este hecho y a que en el hotel de Venecia se encontraron con un contingente de Eves que realizaba el itinerario un poco más adelantado, el cual había utilizado lanchas para transportar las valijas, pero sin precisar si la aludida excursión que había gozado de ese beneficio, tenía las mismas características económicas que las que motiva el reclamo de los actores y el dicho de los testigos que participaron en ella. También alude a este mismo hecho el testigo Di Vita a fs. 112 vta., aclarando que lo que originó mayores problemas en esa oportunidad se debió a que los integrantes del contingente excursionista debieron retirar la mayor cantidad de equipaje del ómnibus por medio de que se la robasen.

De lo expuesto llego a la conclusión de que es improcedente la imputación que sobre el particular se le ha efectuado a la demandada, entre otras razones, porque el servicio no fue expresamente estipulado y, además, porque lo que originó las dificultades se debió al interés de los excursionistas de proteger sus maletas llevándolas al hotel, sin recurrir a dejar las mismas en el micro que los iba conduciendo y reducirse a llevar un pequeño equipaje conteniendo lo indispensable para la estadía de tres días en el lugar.

Con respecto al eventual hecho a que se refieren los actores y algunos testigos, de un robo cometido en Génova, no existen pruebas en las que se profundice en las actuaciones este tema, ni tampoco elementos que permitan establecer la responsabilidad de la demandada en la emergencia. Por otra parte los actores no se quejan de que hayan sido víctimas de los aludidos robos, respecto de los cuales podrían haberse cubierto con los seguros que existen al efecto.

14 - En materia de daños patrimoniales, debe aclararse, que el simple hecho del incumplimiento por sí solo no es causa de responsabilidad, si el presunto acreedor no prueba los daños sufridos como consecuencia de él, los que deben acreditarse acabadamente por quien los pide, porque la reparación en nuestro derecho no tiene carácter de pena, sino de indemnización, circunstancia por la cual ésta debe medirse por el daño y no por la culpa en que hubiese incurrido el responsable (Orgaz, "La limitación del resarcimiento en las responsabilidades contractuales y extracontractuales", LA LEY, 59-26). Además, es precisa la prueba de la cuantía de los daños, porque mientras esa prueba no se rinda no se conocerá el objeto concreto de la reparación cuya existencia se determina por el perjuicio sufrido (Aguiar, "Hechos y Actos jurídicos" t. IV. p. 198 núm. 29. Buenos Aires. 1951: esta sala: "Majul, Miguel Antonio c. Esso Sapa", expte. 183.832, sentencia del 11/6/79).

No podemos dejar de advertir que cuando se trata de un contrato de prestación de servicios turísticos la aplicación estricta de estos principios podría llevar a hacer fracasar cualquier demanda, pero también es cierto que toda condena en tales circunstancias debe tener un respaldo fáctico indiscutible y las dificultades en la demostración de la cuantía de los daños, no puede llevar a estimaciones que no guardan una equivalencia normal con los incumplimientos, si los ha habido.

También debe tenerse en cuenta en la valoración del conflicto tramitado en estas actuaciones, que los actores contrataron un viaje turístico por Europa que abarcó la visita de una gran cantidad de ciudades y países, en el que se utilizaron numerosos hoteles de diversa categoría y se comprometió la asistencia de quienes formaban parte del contingente a una gran cantidad de lugares.

Ponderado globalmente el viaje que hicieron los actores por Europa, sin perder de vista el precio económico que pagaron por el, así como la trascendencia que los incumplimientos pudieron haber tenido en cuanto al caudal cultural que los viajeros previeron obtener en su viaje, en términos generales, puede decirse que la demandada dio cumplimiento regular a sus promesas contractuales, y que si hubo falencias en la prestación de algunos servicios, éstas no tuvieron el sentido trágico y el impacto emocional y patrimonial que quieren darle los reclamantes. e incluso algunos testigos, circunstancia que pone en tela de juicio la imparcialidad de sus testimonios.

Excluyéndose pues la presencia de daño moral en la cuestión planteada, y ante la ausencia de una prueba convincente en lo relativo a los daños patrimoniales, y teniendo en cuenta las características del asunto debatido. estimo que este tribunal debe revocar la sentencia del a quo, con costas a los actores.

15 - Agravios de la parte actora.

Los accionantes se quejan a fs. 215/216 de lo reducido de la condena, circunstancia que según ellos tiene su origen en que el sentenciante ha compartido el argumento de la demandada de que los 1000 dólares que por intermedio de Eves le remitieron los parientes de los reclamantes fue un servicio de cortesía.

Comparto la tesis del a quo, y por ello propicio el rechazo del agravio respecto del cual debe tenerse presente:

a) Que el citado servicio no formaba parte del programa previsto, ni de los comprometidos por la demandada.

b) El documento por el cual Coccaro, empleado de Eves recibió la precitada cantidad en Buenos Aires para entregarla a los actores, no indica lugar ni tampoco estipula plazo para su entrega.

c) Los accionantes han invocado como daño patrimonial originado por la demora en la entrega del dinero la pérdida de compras no obstante que sus compañeros de viaje trataron de paliar sus infortunios ofreciéndoles dinero que "no" pudieron aceptar porque creían que no habría solución. Sin embargo el testigo Di Vita, a fs. 113 vta., al responder a la 6ta. pregunta, dice que la premencionada situación trajo aparejado que el matrimonio Céspedes pidiera dinero a los integrantes del tour para hacer compras y dejando seña en algunos negocios para cuando lo recibieran, a fin de retirarlos. Ese testigo reconoce expresamente que le facilitó dinero al matrimonio Céspedes, agregando que a raíz de las dificultades en la llegada de los dólares se vieron privados de realizar alguna de las excursiones por coincidir el horario de las tramitaciones que realizaban para obtener el cobro.

A este mismo tema también se refiere la testigo Larroca de Di Vita quien también alude a que los integrantes del tour le facilitaron a los actores dinero para hacer compras al contado, y en otras oportunidades dejaron señas.

d) Estimo que los actores han corrido los riesgos derivados del envío del dinero en las condiciones previstas, atento que según la circular RC 689 del Banco Central de la República Argentina del 27 de abril de 1977, vigente en octubre de ese mismo año, impedía hacer giros bancarios para la transferencia de fondos en moneda extranjera una vez salidos los turistas del país, y solamente podían efectuar los viajeros las respectivas transferencias, con anticipación a su partida. (véase nota del Banco Central corriente a fs. 235; también circular de fs. 239/244).

16 - Por último se agravian los actores porque el juez ha valorado en reducida medida los daños morales sufridos por ellos a raíz de los incumplimientos de la demandada, queja que en virtud a la conclusión a que arribo al terminar el apart. 14, merece ser desechada.

17 - Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo se revoque la sentencia del juez de 1ª instancia obrante a fs. 190/195, rechazándose la demanda con costas a los actores.

Por análogas razones, los doctores Williams y Martiré adhirieron al voto anterior.

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: revocar la sentencia de fs. 190/195, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta. Las costas de ambas instancias a cargo de la actora. - Juan C. Morandi. - Eduardo Martiré. - Jorge N. Williams.