Stemphelet, Onildo O. c. T. A. M. Viajes y Turismos, S. A.

Stemphelet, Onildo O. c. T. A. M. Viajes y Turismos, S. A.

Publicado en: Colección de Análisis Jurisprudencial Contratos Civiles y Comerciales - Director: Luis F. P. Leiva Fernandez - Editorial LA LEY, 2002 , 380, con nota de AA. VV. - DJBA 122, 21


Tribunal: Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, sala I


Bahía Blanca, abril 30 de 1981.

Cuestiones

1ª ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 163?

2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Votación

A la primera cuestión el señor juez doctor Plíner, dijo:

I. El doctor Onildo O. Stemphelet demanda a T.A.M. Viajes y Turismo S.A. por el pago de los daños y perjuicios que le ha ocasionado el incumplimiento de las obligaciones que había asumido la demandada en una excursión turística que le vendió para visitar el Paraguay y Cataratas del Iguazú. Reclamó en el escrito introductorio de la acción la suma de $ 40.000 de la moneda al tiempo del contrato, debiendo actualizarse oportunamente en la sentencia. Relata que la demandada publicitó una profusa propaganda ofreciendo a mediados del año 1975 una atractiva excursión que se anunciaba de alta jerarquía, la que incluía un crucero en lujosa y moderna motonave desde el puerto de Buenos Aires hasta Asunción, con escalas en Rosario, Paraná y Corrientes para visitar esas ciudades, fiestas a bordo, sesiones cinematográficas, orquesta, entretenimientos, etc. Luego se visitaría la ciudad de Asunción, para seguir hasta Puerto Stroessner, pasar al Brasil en Foz de Iguazú, recorrido de las cataratas en ambos lados, alojamiento en hoteles de primera categoría, continuación del viaje en ómnibus hasta Posadas con vistas en el curso de ese trayecto a lugares de atracción turística y, finalmente, traslado en avión hasta Buenos Aires. El precio total convenido para el grupo familiar del actor (marido, esposa y tres hijos menores) fue de $ 28.125 que el demandado abonó al contado el 18 de julio, y comprendía todos los transportes, pensión completa a bordo y media pensión en tierra, diversas excursiones y visitas, alojamiento en hoteles "de primera categoría", almuerzos típicos en Paraguay y Brasil, y viaje aéreo desde Posadas a la Capital Federal.

Afirma el actor en su demanda que ha sido defraudado por la accionada porque el ampuloso ofrecimiento público no sólo no se cumplió sino que tuvo que pagar numerosos servicios incluidos en la excursión programada y pagada, porque la organización del viaje se desentendió de sus obligaciones, y los viajeros debieron proveer por sus propios medios a las graves deficiencias que denuncia, tales como la movilidad en la zona de las cataratas que la demandada no proveyó desamparando a los integrantes de la excursión, falta de prestación de las comidas prometidas, de visitas anunciadas en el contrato que no se hicieron, la falta de reservas de pasajes en avión, los que el actor debió gestionar y pagar de su bolsillo, falta de reservas en el hotel de Puerto Iguazú lo que obligó a la familia Stemphelet a pasar una noche compartiendo dos matrimonios una pieza, mientras que los niños de esos dos matrimonios (el del doctor Stemphelet y el del doctor Fortunato, seis en total) debiendo ser distribuidos en habitaciones de algunos amigos que los recibieron para dormir, junto con los hijos de ellos. Capítulo aparte hace de la descripción del barco, llamado de lujo, en que hicieron el crucero a la ciudad de Asunción. Denuncian falta de higiene, falta de comodidades, malas comidas, ausencia total de los juegos, entretenimientos, música, bailes de disfraz, cine, todo lo que convirtió el viaje de placer en una tortura, amén del retraso en la salida, que obligó al Dr. Stemphelet a devolver los pasajes en ómnibus que había tomado en Bahía Blanca para viajar a Buenos Aires con su familia, con la consiguiente pérdida, en razón de que se le comunicó, por la demandada la postergación de tres días de la partida con una antelación de horas, etc.

... Omissis ...

La demandada contesta la acción planteando como primera cuestión, que T.A.M. Viajes y Turismo S.A. no ha sido la organizadora del crucero vendido al actor. Sostiene que su intervención en el negocio ha sido la de un simple intermediario, en su calidad de agencia de viajes, que como otras agencias de esta ciudad, vendían el crucero de referencia, por cuenta de la entidad turística llamada "Veamérica Mayorista", con domicilio en la Capital Federal, la que era la empresa organizadora de la excursión. Por lo tanto, declina toda responsabilidad por los motivos que enuncia la demanda. Eventualmente niega todos los hechos afirmados por el actor y ofrece pruebas. Pide la citación al juicio de la expresada "Veamérica Mayorista" Agencia de Viajes y Turismo S.A.

Esta última se presenta en el proceso. Luego de una detallada lista de negaciones, reconoce que el viaje fue organizado por Veamérica, y sostiene: a) Que de acuerdo con el contrato la citada no contrae responsabilidad "si por razones de fuerza mayor la empresa tuviera que suspender la continuación de servicios ya iniciados" salvo el reembolso de las sumas pagadas "previa deducción de los servicios utilizados"; b) Que el organizador se reservó el derecho de alterar y/o modificar el itinerario programado; c) Que el organizador "no es responsable por daños o accidentes personales"; que declaró explícitamente "que obra y actúa como intermediaria entre el pasajero y las entidades, empresas de transporte, hoteles y/o personas llamadas a prestar los servicios, siendo su responsabilidad cubierta por las instituciones mencionadas; d) Que el actor conocía estas condiciones generales que excluyen la responsabilidad "por accidentes, daños, enfermedad, pérdida de equipaje, retrasos y otros inconvenientes no previstos..." y que "toda estada suplementaria originada por anticipación de la llegada, así como por el retraso o cancelación de la salida del barco, avión u otro medio de transporte para el regreso o por otras causas, será por cuenta de los señores pasajeros..."; e) Que, en el mejor de los casos, el actor "tendría que haber solicitado -lo que no hizo- el reembolso total de lo abonado previa deducción de los servicios utilizados"; f) Que el actor esperó tres años "para, luego de haber viajado y conocido, iniciar esta acción por $ 40.000 actualizados desde la fecha del viaje, cuando pagó por el total de los servicios $ 28.125, conducta que no sólo importa una demasía, sino el ejercicio abusivo de sus derechos; g) Finalmente arguye que justamente al tiempo del viaje se produjo el fenómeno económico conocido por el "Rodrigazo", esto es "un acontecimiento imprevisible que modificó bruscamente la economía nacional, y por ende, el equilibrio de las prestaciones recíprocas... de manera que deviene valiosa en la especie la teoría que, haciendo pie en la imprevisi-bilidad, da lugar al reajuste de prestaciones que las circunstancias tornaron groseramente distintas de las queridas", para concluir: "Si ello es así, y sin admitir el incumplimiento que la actora afirma, resulta procedente pensar que aquellas alteraciones que denuncia... no vinieron más que a restablecer el equilibrio que debe reinar en la órbita contractual". Ofrece prueba y pide el rechazo de la demanda.

... Omissis ...

Apelan el actor y ambos condenados.

... Omissis ...

IV. Trataré en primer lugar los agravios de T. A. M. Agencia de Viajes S.A. que importan considerar una defensa de falta de legitimación pasiva, lo que significa una defensa excluyente.

En mi opinión el quejoso tiene razón.

El propio actor acompañó a su demanda los prospectos de fs. 6 y 7, de los cuales resulta que Veamérica Mayorista S.A. es la organizadora del "tour". El volante de fs. 6 que describo y contiene las cotizaciones de las comodidades del buque "Presidente Alfredo Stroessner" en que hizo el crucero el doctor S., lleva en letras notables impresas el nombre de Veamérica Mayorista, y en el pliego de condiciones generales de fs. 7 vta. se lee: ..."Alteraciones. El organizador Veamérica Mayorista se reserva el derecho de alterar y/o modificar..." y más adelante "Responsabilidad. El organizador Veamérica Mayorista Empresa de Viajes y Turismo...no se responsabiliza por daños...". Igualmente el "voucher" (cupón de servicio) "que acredita al doctor Stemphelet y familia como participantes en el viaje, ha sido expedido por Viamérica, lo mismo que la "chequera de viajes" agregada a continuación del documento anterior. No ha podido pues llamarse a engaño el actor sobre cual era la empresa organizadora del "tour", y que la agencia de viajes y turismo que es T. A. M. era simple intermediadora, o agente de colocación directamente al público de las plazas en la excursión montada y organizada por Veamérica que es la que propone las condiciones generales del viaje, cuya aceptación por el interesado está probada "al efectuar la compra e inscribirse en el presente tour", como se expresa en la cláusula final (fs. 7 vta.). El doctor Stemphelet ha suministrado espontáneamente la prueba de su conocimiento del papel que juega en el caso Veamérica, ya que compró el viaje en aquellas condiciones que da por conocidas; y si los papeles carecen de firma, la presentación voluntaria que hace de ellos el actor obvia la falta, puesto que importa una admisión de los hechos y circunstancias de la contratación, ya que esos papeles son parte del fundamento negocial de la demanda.

No puede ser óbice para esta conclusión la violación del art. 8 de la ley 18.829 -mencionada por la sentenciante- ya que si bien el anuncio periodístico de fs. 144 publicado en el diario "La Nueva Provincia", no tiene otra indicación sobre la organización del viaje que el anuncio de T. A. M. que podría ser tachado de inducir a error, lo cierto es que el actor no ha alegado la confusión o el engaño, y a poco de entrar en negociaciones con esta agencia, los papeles que recibió eran suficientes para aclarar la situación de T. A. M. e ilustrarlo sobre cuál era la empresa organizadora.

Llegado a este punto, considero innecesario -salvo opinión contraria de mis colegas de Sala- tratar los demás agravios de este apelante. Deberá, por tanto, declararse que T. A. M. carece de legitimación pasiva en este juicio, y la demanda contra ella deberá desestimarse.

V. La primera impugnación al fallo que hace Veamérica es que la señora jueza no consideró la prueba aportada por el propio actor, de la que resultaría que esa empresa no era más que una mera intermediaria entre el viajero y los prestadores de los diferentes servicios que integraban el tour, y que no advirtió las causales de eximición de responsabilidad previstas en las condiciones generales del prospecto del viaje.

La queja es infundada.

La documentación que invoca el apelante, de la que ya me ocupé en el punto anterior, precisa claramente que Veamérica es la agencia organizadora del tour y las "condiciones generales" de fs. 7 vta. que precisan los casos en que esa organización quedará excusada de responsabilidad. Son ellos amén de daños o accidentes personales que pudieran sufrir los pasajeros, como también pérdida o robo de equipajes, se pone el acento en que "el organizador declara explícitamente que obra y actúa como intermediario entre el pasajero y las entidades, empresas de transporte, hoteles y/o personas llamadas a prestar los servicios, siendo su responsabilidad cubierta por las instituciones mencionadas...". Esta cláusula no significa otra cosa que el organizador del viaje no responde por los incumplimientos específicos de sus obligaciones en que incurren los prestadores directos de los servicios que a su vez deben controlar, pero no libera de su responsabilidad propia a la agencia organizadora del viaje, en cuanto a las obligaciones específicas de la función que es precisamente la de "organizar" la sincronización de los diversos servicios de modo que el viajero sea conducido a lo largo del itinerario convenido y se encuentre en cada etapa con la ordenada asistencia de los agentes de la empresa organizadora, los alojamientos reservados, los medios de transporte contratados y los pasajes listos para ser entregados al turista, las excursiones comprometidas de modo que el viajero sea buscado por la empresa que se hizo cargo del paseo y no que debe vagar desorientado en busca de quien lo va a servir, etc. Si la empresa organizadora no tiene un agente suyo en cada destino para apoyar y auxiliar al turista que ha comprado un viaje y no una serie discontinua de servicios sin coordinación, incumple sus funciones de "organización" que es lo único que ofrece. Un tour colectivo requiere un guía que resuelva los problemas que se presentan en el curso de la excursión, que mantenga la unidad del viaje en todas sus secuencias, que cada uno de los turistas se sienta -repito- conducido y asistido por el organizador, que es la prestación fundamental a que éste se obliga. No es excusable que los servicios prometidos queden sin ser prestados por la simple razón de que no aparezca quien deba hacerlo; que en el hotel a que va dirigido -o sea el designado en su voucher- no tiene habitaciones reservadas para el turista supuestamente esperado; que el ómnibus en que debía hacer un paseo no se presente a buscar al viajero, que las pomposas comidas típicas no se realicen porque nadie se acordó de conducir a los interesados al restorán, no individualizado donde deba servirse, y en qué se supone que el servicio se pagó con el dinero del turista; que el viajero llegue a una ciudad donde se previó un paseo de visita, y no haya quien lo reciba ni lo transporte; que acuda al aeropuerto donde debe tomar un avión para regresar al punto de partida y no encuentre quien lo atienda en representación del "organizador" y no entregue los pasajes del supuestamente reservado vuelo. Todo esto y más, muestra cuál es la función de la empresa organizadora, y las fallas que anoto así, en términos generales, que se han dado en el viaje de autos (lo que se halla probado con los testimonios de Néstor Osvaldo Rossi -fs. 98-, Esteban Enrique Ojeda -fojas 99-, Salomón Fortunato, -fojas 103-, e Hilda Selva Vázquez -fs. 109 vta.-) pone en relieve que la agencia Veamérica, abandonó a sus turistas en su accidentado viaje, sin que ninguna explicación de la organización se haya ensayado para justificar por qué los servicios prometidos no se prestaron, por qué los vehículos que debían conducir al contingente a las cataratas no se presentaron, por qué el grupo no recibió asistencia para reingresar al territorio patrio, por qué el Hotel de Iguazú no tenía habitaciones reservadas para el actor y su familia, por qué no había persona alguna en Posadas para entregarles los pasajes en avión para Buenos Aires, al doctor Stemphelet, ni había reservas de plazas en el vuelo previsto. Todas estas "faltas", que son faltas de la organización y no de los presuntos prestadores de los servicios, pues no alegó Veamérica que esos servicios estaban contratados, que las reservas estaban hechas, que los pasajes estaban pagados, etc., y que el incumplimiento era debido a la culpa de los respectivos prestadores contratados. La única excusa intentada -y ya veremos su suerte- es la imputación vaga de esas falencias "al schock económico conocido como 'el Rodrigazo' que alteró visiblemente el equilibrio contractual". No alegado ni probado caso de fuerza mayor, como dice el apelante, ni afirmado que los servicios prometidos y no satisfechos estaban contratados y pagados por la agencia, Veamérica aparece claramente responsable del incumplimiento contractual sucedido por su culpa, y debe indemnizar al actor por los daños que ha sufrido en la medida que fueran imputables a ese incumplimiento de la empresa organizadora, excluidos solamente aquellos comprendidos en la reserva expresada en las "condiciones generales", es decir los que resulten consecuencia de la inejecución de las obligaciones de las personas o empresas prestadoras directas de los servicios y que hubieren sido contratados previamente por Veamérica (arts. 519 a 522 del Cód. Civil).

... Omissis ...

IX. La pretensión del apelante de que, en todo caso, lo que correspondería al actor como único derecho sería que se le devolviera la suma pagada con deducción correspondiente "a los servicios utilizados", es una fórmula de solución que no se adecua a las circunstancias del caso. No se trata aquí del supuesto previsto en las "condiciones generales" del contrato de un reclamo por algún servicio que "por motivos de fuerza mayor la empresa tuviera que suspender la continuación de servicios ya iniciados", porque para ello debería reunirse dos condiciones: a) Que la agencia hubiese "suspendido" la continuación de servicios ya iniciados, lo que no ha sucedido, ya que en la especie no hubo otra cosa que un abandono de sus obligaciones por el agente organizador, despreocupándose de la suerte de sus clientes en medio del viaje; b) Que la "suspensión" de proseguir la prestación de servicios ya iniciados solo era legítima si se fundaba en motivos de fuerza mayor, cosa que no se ha demostrado en autos, como ya lo señalé.


X. La queja sobre la falta de tratamiento en la sentencia de la "demasía de la demanda" -concretamente: pluspetición- carece de trascendencia por cuanto la reclamación, aun en el supuesto de ser de alguna manera excesiva (lo que no ocurre en el caso) debería serlo de manera desmedida y torpe, y tal juicio no cabe cuando se trata de capítulo indemnizatoria sujetos a prueba y de la valoración del juez; y que la demasía fuera inexcusable. Y nunca cabe la única sanción prevista por la ley -carga de las costas- si el demandado no ha admitido el monto que luego se establece en la sentencia (art. 72, Cód. Procesal).

XI. La señora jueza acoge la petición de resarcimiento del daño moral y lo fija en la suma de pesos 15.000.000 de la moneda actual. El apelante la juzga "a todas luces excesiva teniendo en cuenta que dicha suma supera la dada al momento de la celebración del contrato si esta última fuera actualizada".

Dijo la señora jueza a quo al fundar su decisión sobre este punto que la reclamación del actor es procedente "toda vez que resulta obvio que si una persona decide realizar un viaje de placer junto a su grupo familiar y para ello elige una excursión publicitada en los periódicos que le ofrece la posibilidad de gozar un número de días determinado, de placeres, diversiones, esparcimiento, entretenimientos, de solazarse cultural y espiritualmente, y que a medida que avanza en su desarrollo resulta todo lo contrario, esto se convierte en un devenir angustioso, plagado de sinsabores, penurias e incertidumbre llega a sentirse íntimamente afectada y sufre sin duda alguna los efectos de ese dolor moral". Esta conclusión no ha sido atacada por el apelante y debe reputarse firme (arts. 259 y 261 Cód. Proced. Pero el cuadro que pinta la sentencia es todavía pálido reflejo del proceso angustiante que han debido soportar el actor y su familia en este viaje en el que las sucesivas frustraciones soportadas por los viajeros han debido desmoralizarlos, no sólo por las perspectivas de visitar lugares prometidos que no les fueron servidos, de hacer excursiones que se suprimieron sin aviso ni explicaciones, de ser llevados a almorzar a restorantes típicos que no vieron porque nadie se acordó de ellos, de encontrarse sin pasajes ni reservas para tomar el avión de regreso, etc., sino por el lastimoso engaño de que fueron víctimas con el fastuoso anuncio de hacer un crucero fluvial de varios días a bordo de un barco de lujo, de la "mayor categoría", con aire acondicionado, menús de primera calidad, con orquesta y bailes todas las noches, festival de disfraces, etc. y haberse encontrado con que todo eso era mentira: ni bailes, ni música, ni aire acondicionado, con mala comida, ni escalas prometidas para conocer ciudades ribereñas y el túnel subfluvial y, para colmo, ratas a bordo (ver declaraciones de otros cuatro viajeros de la misma excursión de fs. 93, 99, 108 y 109 vta.). Ya no se trata de algún incumplimiento de una "empresa transportadora" del que no responde la empresa organizadora, sino de anuncios mendaces para atraer incautos, de publicidad dolosa, por lo que sí responde la agencia de viajes que programó y organizó el tour (art. 14 del decreto reglamentario de la ley 18.829, del 19 de abril de 1972 N° 2182). Toda esta sucesión de sinsabores, de angustias de abandono, era suficiente para quebrar la moral y la entereza del viajero, sobre todo si lleva consigo a su esposa e hijos y espera regalarles con espectáculos naturales y culturales desconocidos, concluir hasta amargar la contemplación de las soberbias cataratas del Iguazú. El viaje, que se anunció como una sucesión de maravillas, se convirtió en una sucesión de desilusiones, en sensaciones de abandono, de penurias por falta de alojamiento, y concluyó en el fracaso de una excursión de lujo que prometía solaz, descanso, descubrimiento para el espíritu y... hasta placeres de la buena mesa.

Pienso sin embargo que la suma establecida por la señora jueza a quo para indemnizar el agravio moral sufrido por el actor y su familia es un tanto excesiva. La valoración de este capítulo indemnizatorio es fundamentalmente subjetiva y la breve duración del viaje debe computarse también para limitar el monto fijado, así como las proyecciones de la injuria moral en el tiempo. Propongo a reducir a diez millones de pesos la indemnización examinada.

... Omissis ...

XIII. Veamos los agravios del actor. Los gastos que tuvo que afrontar como consecuencia de la demora de la partida del barco, cancelando los pasajes en ómnibus que tenía tomados para viajar a Buenos Aires, están excluidos de la responsabilidad de la agencia de viajes, según resulta de la cláusula expresa de fs. 7 vta. (rubro "responsabilidad") y punto primero de "Condiciones generales - Responsabilidades" de la chequera de viajes de fs. 17, tácitamente aceptadas por el viajero. Por lo tanto su rechazo en la sentencia como daño reparable por Veamérica ha sido correcto.

Los documentos de fs. 9 y 18 no constituyen prueba valorable por falta de firma el uno, y falta de autenticación el otro. Pienso, en cambio, que está demostrado con las declaraciones testimoniales ya citadas que el actor ha debido afrontar el pago de comidas programadas que no les fueron servidas, y realizar por propia cuenta de los viajeros diversas excursiones y visitas que estaban en el itinerario del tour, así como comidas comprendidas en la excursión, que no fueron atendidas por persona alguna en representación de los organizadores del viaje (Rossi, fs. 98 vta. pret. 7º; Ojeda, fs. 99, misma pret. y 12º pret.; Fortunato, pret. 8º y 12; Hilda Vázquez, relato contestando la pregunta séptima). Como se trata de erogaciones indudablemente soportadas por los integrantes del tour, "abandonados" por los organizadores, como repiten los testigos, estimo que debe reconocerse razonablemente esta capítulo de daños y fijar su monto con arreglo al art. 165 "in fine" del Cód. Procesal. Propongo a este efecto la suma de tres millones de pesos en la moneda de hoy.

Por todo lo expuesto, resumo mi opinión final en el sentido de que no es justa la sentencia en cuanto hace lugar a la demanda contra T.A.M. Viajes y Turismo S.A.; que lo es en cuanto admite la viabilidad de la acción contra Veamérica, Mayorista S.A. en toda la extensión de la condena, a la que deberá agregarse el capítulo por $ 3.000.000 a que me referí más arriba, y reducirse el daño moral a la suma de $ 10.000.000 al acoger parcialmente los agravios del actor.

Así lo voto.

Los señores jueces doctores Cervial y Lombardi, por los mismos fundamentos, votaron en igual sentido.

A la segunda cuestión el señor Juez doctor Plíner, dijo:

Conforme el acuerdo arribado al votarse la primera cuestión, corresponde: 1. Revocar la sentencia apelada en punto a la admisión de la acción contra T.A.M. Viajes y Turismo S.A. absolviendo a ésta, con costas al actor (art. 68, Cód. Procesal); 2. Modificar el fallo apelado fijando el monto de la condena a Veamérica, Mayorista, Viajes y Turismo S.A., a catorce millones cien mil pesos, de la moneda actual, con sus intereses en la forma prevista en la sentencia en recurso. En cuanto a las costas de la alzada propongo, dada la forma en que prosperan las pretensiones, que Veamérica S.A. pague las suyas y el cincuenta por ciento de las del actor (art. 68, inc. 2° Cód. Procesal). Las de primera instancia deberán confirmarse (art. 68 citado).

Así lo voto.

Los señores jueces doctores Cervini y Lombardi, por los mismos motivos, votaron en igual sentido. - Adolfo Plíner. - Francisco J. Cervini. - César A. Lombardi.