Conforti, Carlos I. y otros c. B.G.B. Viajes y Turismo S.A.

Conforti, Carlos I. y otros c. B.G.B. Viajes y Turismo S.A

Agencia de Viajes - Daños y Perjuicios - Teoría de la Apariencia.

Publicado en: LA LEY 2001-D, 201 - DJ 2001-2, 702

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A


Buenos Aires, diciembre 29 de 2000.


¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El doctor Peirano dijo:

1. En las presentes actuaciones, el juez de grado ha rechazado la demanda interpuesta por Carlos I. Conforti, Estela Descole de Conforti y Rolando M. Cunto por incumplimiento de contrato de servicio turístico contra B.G.B. Viajes y Turismo S.A. a quien absolvió de la misma, imponiéndole las costas a la actora en su condición de vencida (art. 68, Cód. Procesal).

2. Contra dicho pronunciamiento, se alzó la actora a fs. 396, recurso que sustentara con la expresión de agravios de fs. 405/411, que no fuera contestado por la accionada.

3. La síntesis del proceso se halla adecuadamente expuesta en los resultandos de la sentencia recurrida, consecuentemente, a los fines de este decisorio y en homenaje a la brevedad expositiva, me remito a su contenido.

4. Los accionantes se agravian -en apretada síntesis- del análisis realizado por el a quo en cuanto considera no acreditada la contratación con la empresa accionada pues, señalan que la responsabilidad es evidente ya que la Secretaría de Turismo de la Nación, informa en forma categórica la prohibición de compartir oficinas con otros agentes y/u operadores de turismo. Expresan, que la creación de una apariencia como la de autos, obliga a la demandada frente a terceros, al permitirle a Riobo utilizar su oficina e instalaciones ofreciendo servicios turísticos no existiendo elemento distintivo, por lo que entendieron, estar contratando con B.G.B. Viajes y Turismo y no con el citado Riobo en forma personal. Señalan que omitió analizar el pago de los pasajes y la emisión de la factura extendida por la empresa, Beatriz Cabrera a nombre de la accionada hecho que a su juicio resulta demostrativo de su contratación. Critican que el sentenciante le reste fuerza convictiva al presupuesto del viaje acompañado por el coautor Cunto, partiendo de que el mismo no tiene fecha y de tal circunstancia presuponer que pudo ser obtenido por un tercero, con posterioridad al hecho de estas actuaciones, desconociendo la práctica usual del comercio. Sostienen que el art. 1190 del Cód. Civil admite que los contratos se prueben con presunciones, admitiendo como prueba los instrumentos firmados o no por las partes, contribuyendo ello a hacer verosímil y por vía de inducción el contrato cuya existencia se pretende demostrar. Asimismo impugnan que la absolución en sede penal no pueda generar la responsabilidad civil.

5. Las decisiones de los jueces -sin perjuicio del eventual rol docente que pudieran tener- deben atenerse a su objetivo primero como herramienta institucional para la concreta solución del caso sometido a decisión. Y la función de hacer justicia -según conocida doctrina de la Corte Suprema Nacional- no es otra cosa que la recta determinación de lo justo "in concreto" (Fallos: 302:1611 -LA LEY, 1981-C, 68-, entre muchos otros), o sea la solución justa del caso derivada del orden jurídico vigente, con particular referencia a las circunstancias de la causa (Fallos: 261:209; 262:144 -LA LEY, 120-7047-; 284:119; entre muchos otros). Especialmente en la búsqueda de una solución al sub judice, considero decisivo la adopción de la conclusión que resulte la más adecuada a la situación particular de la causa.

6. La doctrina procesal moderna sostiene, en lo que interesa a la cuestión, la defensa del principio de unidad del poder de jurisdicción o de la concentración de todas las cuestiones que puedan y deban ser resueltas en el proceso penal, basándose en los principios de "concentración" y "celeridad" (De los Santos, Mabel, "Las cuestiones civiles en el proceso penal", J.A. 1993-III-822), criterio que comparto, sin que ello implique desconocer las necesarias distinciones que corresponde formular en atención al diferente criterio que deben apreciarse, según corresponda, acerca de la responsabilidad penal y la civil o el carácter principal o accesorio de la cuestión. Lo que realmente importa, en el caso sometido a consideración de este tribunal, es establecer si en ambos procesos se trata de "dilucidar la existencia de un mismo hecho" y si el sentenciante de la anterior instancia se encontraba constreñido o no a la normativa del art. 1103 del Cód. Civil que no permite que se discuta en el proceso civil "la existencia del hecho principal sobre el cual hubiere recaído la absolución (Fallos: 183:288; 248:2774; entre otros).

Entiendo, que la existencia del hecho material y su autoría en jurisdicción criminal no puede reverse en la civil, aunque en ésta pueda atribuirse o no al hecho comprobado penalmente el alcance de un delito o cuasi delito civil y juzgar la responsabilidad del autor en función de esos parámetros, porque la función de los tribunales penales es reprimir hechos delictivos y no tienen la facultad para comprobar o verificar aquellos que, por no constituir infracciones a la ley penal, escapan a su jurisdicción.

Lo que sí le está vedado a la civil, es afirmar de modo opuesto al pronunciamiento penal la existencia del hecho, como su encuadramiento o no a la ley penal. Señala el maestro Núñez que "La decisión penal tiene preeminencia y si el fallo es absolutorio sus efectos sobre el juicio civil varían con arreglo al motivo de la absolución: si ésta obedece a un motivo que no admite una distinta consideración jurídica civil o que no es indiferente en este campo, como son la inexistencia del hecho principal, de la autoría o de la antijuricidad, el juicio civil debe respetar la decisión penal y no puede haber condena civil. Si, por el contrario, la absolución penal ha obedecido a un motivo que admite distinta consideración en el derecho civil, como es la culpa, o a un motivo que resulta indiferente para la existencia de una reparación civil, como es la falta de tipicidad del hecho, en el juicio civil puede haber condena" ("Derecho Penal Argentino", t. II, ed. 1960).

Vélez Mericonde considera que el juez civil está sometido a las conclusiones del penal siempre que recorre idéntico camino, siempre que actúa en la {orbita jurídica que antes iluminó su colega, pero adquiere plena autonomía, que no está vinculada a la decisión penal, en cuanto penetra en una esfera absoluta y exclusivamente civilista, por donde no transitó el juez penal ("Acción resarcitoria", p. 219/220). Por lo que juzgo que le cabe razón a los quejosos en cuanto consideran que la absolución en sede penal de los representantes legales de la entidad demandada de manera alguna podría avalar el rechazo de la demanda en sede civil, ya que resulta claro que el tribunal debe apreciar la imputabilidad de Guillermo C. Benavidez Figueroa y Patricio J. Benavidez Figueroa -representantes legales de la entidad demandada-en función de la culpa o dolo civil (Fallos: 315:727; 321:1776; ídem, E.D., 55-523, entre otros), pues de manera alguna la absolución definitiva de los acusados en sede penal hace cosa juzgada en el juicio civil respecto de la culpa del o los autores del hecho generador que podría originar la responsabilidad por los daños y perjuicios que ocasionaren.

7. Los pretensores critican el fallo sosteniendo la aplicabilidad de la llamada "teoría de la apariencia" a la cual esta sala se ha adherido tradicionalmente en beneficio de aquellos terceros contratantes que pudieran haber sido razonablemente sorprendidos en su buena fe por quien tenían la convicción que actuaba en ejercicio de un mandato suficiente. Teniendo en cuenta, además, que en materia mercantil el alcance de las facultades otorgadas debe hacerse a través de las necesidades y usos del comercio, conforme con los cuales la restricción en el alcance de los poderes está en principio reñida con los negocios (Zavala Rodríguez, "Código de Comercio y leyes complementarias", t. I, n° 503, p. 262).

Los actos realizados por una persona engañada, en virtud de una situación contraria a la realidad, pero que presenta exteriormente las características de una situación jurídica verdadera, son definidos y oponibles como lo serían los actos fundados en situaciones absolutamente regulares (conf. Bergamo A., "Curso de Conferencias, colegio notarial de valencia 1945", p. 243). Es por ello que quien ha dado lugar a una situación engañosa -en virtud de una situación jurídica aparente- aunque haya sido sin el deliberado propósito de inducir a error, no puede hacer que su derecho prevalezca por encima el derecho de quien ha depositado su confianza en aquella apariencia (conf. sala B, en autos, "Rama, Gustavo c. Iguazú Cía. de Seguros S.A", del 27/8/1997). La conducta de una de las partes que genera una situación de apariencia suficiente para influir en la conducta de la contraparte que procediendo de buena fe, se ha visto perjudicada al defraudarse la confianza depositada en los actos del otro, genera responsabilidad.

Así, el hecho de que la accionada haya consentido irrefutablemente la creación de una apariencia, la obliga frente a la otra, pues dada su falta de previsión o inobservancia de las reglamentaciones establecidas, obró de manera negligente al no cumplir con las diligencias necesarias que las circunstancias del caso le imponían para evitar las circunstancias fácticas que se generaran con su obrar omisivo. Si bien el derecho se ocupa de tutelar los vínculos reales, en ciertas ocasiones, se deberá otorgar prevalecencia a la apariencia sobre la realidad actuando la misma como fuente jurígena, cuando la conducta del sujeto ha sido idónea para crear dicha apariencia que se alegare.

El principio de confianza despierta una constelación de ideas y rótulos. Partiendo de aquél, se llega al de la "protección de la confianza" y en el despliegue argumental de tal principio, ingresan ideas concomitantes, útiles o necesarias, tales como "criterio objetivo y razonable", "buena fe", "idea de la protección de la confianza", "ficticio" o "fingido", "supuesto de hecho de confianza típico", "significado del comportamiento opuesto" y otras. una simple constatación determina que el orden jurídico, y en lo que atañe al tráfico negocial, carga en numerosos casos a los partícipes con obligaciones y responsabilidades que corresponden por sus efectos a una manifestación de voluntad jurídico negocial, pero que su fundamento no descansa en la voluntad y el reconocimiento de la autonomía privada, sino en otros instrumentos de orden, como el principio de la protección de la confianza, que de ninguna manera puede considerarse carente de sustento normativo, ya que resulta comprendido en el de buena fe (art. 1198, párr. 1º, Cód. Civil), al punto que ciertos autores remiten el concepto de protección de la confianza al de protección de la buena fe. Así sostienen que ejecución de buena fe significa confianza, quiere decir que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de la otra. Fía y confía en que ésta no la engañará. Asimismo, desde otro punto de vista se encadenan categorías en las que existe una íntima relación entre buena fe y confianza a través de la apariencia jurídica.

Resulta indiscutible que la "buena fe" es una exigencia de estos tiempos que domina todo el ordenamiento jurídico, no sólo en lo referente a la constitución de la relación sino también en su ejecución e interpretación de cualquier aspecto de la convención (art. 1198, Cód. Civil), exigiéndose una conducta clara, diligente y sincera de las partes, tanto en el proceso formativo de los contratos como durante toda su vigencia y hasta su posterior extinción para que funcione adecuadamente el mismo.

El ordenamiento jurídico protege la buena fe -art. 1198, Cód. Civil- asumida ante la manifestación de una actuación exhibida durante la concreción de un negocio jurídico, que no se funda en una declaración de voluntad sino en la apariencia de una situación jurídica externa válida pero producida de un modo distinto; debiendo soportar los efectos de tal apariencia quien la produjo de un modo que le sea imputable, haciendo que su contraria confíe en ella observando la diligencia propia del tráfico (conf. Kasdorf S.A. c. Asociación Mutual 10 de Enero", del 23/9/1991).

8. La entidad demandada sustentó su defensa, en la inexistencia de la relación comercial que uniera a Riobo con ella, señalando que el único contacto devino de haberle permitido la utilización física de un lugar de la oficina a título personal, sosteniendo que desconocía la actividad que realizaba por cuenta y riesgo propio, y sin relación alguna con la empresa accionada (fs. 69 vta.) y por lo tanto desconoce el contrato turístico en que se funda la demanda incoada.

Está reconocido por el representante legal de la accionada al contestar la demanda que se le facilitó a Riobo a título personal la "utilización física de un lugar en la oficina" y que se "desconocía la actividad que realizaba por su cuenta" (ver fs. 69 vta.).

De las constancias de la causa penal surge la declaración del citado representante legal de B.G.B. Viajes y Turismo S.A. sita en la Avda. del Libertador 222 piso 5º "A" de capital en la que reconoce que desde el "primero de enero del presente año se le rentó a Andrés Gerardo Riobo C.I. 5.729.397 ... una oficina contigua al lugar donde presta servicios la empresa a su cargo y quien efectuaba su mismo trabajo desarrollando la comercialización a otras agencias de turismo y pasajeros de su conocimiento" y que "tomó conocimiento a través de la Agencia Beatriz Cabrera... que se habían retirado pasajes utilizando al cadete de la Empresa del deponente y esta persona de nombre Riobo habría indicado solicitarlo a nombre de la empresa que representaba el dicente, ante esta novedad e interrogado el cadete de nombre Gustavo confirmó lo referido por la Agencia Beatriz Cabrera", poniendo en conocimiento "la utilización para sus fines ilícitos oficinas que se hallaban contiguas" (fs. 1). En dichas actuaciones atestiguaron otros supuestos damnificados que concurrieron a la sede de la empresa demandada y fueron atendidos por Riobo (ver Coto a fs. 4; Pujol a fs. 20; Butarro a fs. 24). De la declaración suministrada tiempo después por Guillermo Carlos Benavidez Figueroa en el citado proceso surge que admite conocer a Riobo desde hace unos 18 años debido que era promotor de Iberia, y que formara parte de otras agencias de turismo (Maldonado Tour y Tads), encontrándose sin trabajo le ofrece un lugar físico en la oficina para que actúe por su cuenta y de progresar en la actividad de turismo por las relaciones que tenía, aportar alguna suma de dinero para pagar los gastos de la oficina. Agrega que por las conversaciones que podía oír trataba con agencia de viajes, no con personas en particular. Oportunidad en que reconoce el intercambio de cartas documentos con Cunto, la tarjeta de B.G.B. que podría haberla entregado Robo por la relación ya mencionada, como así también el portadocumento de la agencia, color azul, el que afirma se encuentra al alcance de cualquier persona de la agencia. En la declaración de su hermano patricio José Benavidez Figueroa, coincidente en líneas generales con la anterior, surge sin embargo, contradicha la explicación que diera el representante legal de la nota confeccionada en un formulario de "Universal Assistance" manuscrita -según pericia de fs. 283/289 que no pereciera impugnación de las partes- de puño y letra del mismo. En la que su autor relata la presencia posterior al reclamo de Cunto de una persona que por su insistencia la obtuvo de él, agregando que luego de hecho "al comentarlo con su hermano, llegaron a la conclusión de que podía ser una trampa de alguna persona que tenía problemas con Riobo", mientras que se desprende de la declaración de su hermano Patricio, que también reconoce la letra de Guillermo que "es la primera vez que lo ve, ignorando el motivo por el cual fue extendido su hermano nunca le habló sobre ello" (ver fs. 110 y fs. 113), reconociendo las tarjetas de la empresa, como el portadocumentos, aclarando que Riobo tenía acceso a los mismos.

Considero que las constancias que surgen de la prueba colectada surge con suficiente poder convictivo que no se obró con la diligencia apropiada y necesaria previsión al obrar u omitir, los cuidados mínimos que la situación exigía, no sólo para evitar perjuicio a terceros, sino incluso para la propia accionada. La conducta desplegada, no revela la cautela con la que debió actuarse, no se compadece, en absoluto con el standard jurídico que es exigible apreciarse la actividad del "buen hombre de negocios" en el cumplimiento de los deberes y obligaciones que impone la ley de sociedades a quienes la representan y administran (art. 59).

Esta conducta constituye una auténtica responsabilidad profesional, que se evidencia en la gestión desplegada. Es decir, "la diligencia que según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (arts. 512 y 902, Cód. Civil), y la actuación presumible del buen hombre de negocios no puede justificar que durante el transcurso de más de 9 meses, tanto éste como patricio J. Benavides Figueroa -integrante de B.G.B. Viajes y Turismo-, desconocieran la actividad que ejercía Riobo dentro de su propia empresa, demuestra claramente una conducta negligente (art. 512, Cód. Civil) de su parte, "omisión de vigilancia" (ver fs. 69 vta. de la contestación de la demanda).

9. Adviértase que de las constancias de la causa surge que Riobo, realizó tres reservas de pasajes aéreos a través de la empresa mayorista Beatriz M. Cabrera -proveedora de pasajes de cabotaje e internacionales de B.G.B. Viajes y Turismo- (fs. 109 vta. y 113, causa penal), ésta última entregó dichos pasajes a un cadete dependiente de la entidad demandada (fs. 109 vta.) y se los facturó. La operación se encuentra registrada en los libros contables -llevados en debida y legal forma- de la entidad demandada (fs. 244/245, pericia contable), y fuera abonada por la citada entidad demandada (fs. 207 vta. y 209 vta., causa penal). Acto, que a mi entender, configura un inequívoco reconocimiento de voluntad de aceptar la existencia de la obligación a su cargo (arts. 918 y 721, Cód. Civil).

Asimismo, el hecho de encontrarse al alcance de Riobo -que utilizaba la misma oficina- tarjetas de la empresa como de los portadocumentos que le eran entregados a los clientes que concretaban alguna operación, permite entender que el citado se encontraba munido de factores externos que pudieron presentarse razonablemente a los recurrentes para creer que contara con atribuciones para entender que se encontraban contratando con la entidad demandada.

La Dirección General de Servicios Turísticos -área a la que le compete la fiscalización de las agencias de viajes- hace saber mediante el informe obrante a fs. 159 -de las presentes actuaciones- que los agentes de viajes no pueden compartir sus oficinas y/o locales con otros operadores, o permitir que terceros desarrollen similares actividades por cuenta propia, remarcando que sólo podrán hacerlo si las instalaciones que se utilizan poseen entradas independientes y existe una apropiada separación ambiental (fs. 230).

Considero conveniente señalar que toda persona que ingresa a una agencia de viajes para efectuar la compra de pasajes y/o servicios terrestres, no se encuentra obligada a realizar o efectuar investigaciones acerca de la veracidad y/o idoneidad de la calidad del agente de ventas que lo atiende, cuando el objeto de la entidad demandada se corresponde con la actividad realizada por aquella.

10. En cuando al co-actor Rolando Miguel Cunto, no obstante resultarle de aplicación los términos desarrollados de mi ponencia "ut supra" -con excepción de lo expuesto en el primer párrafo del considerando 9)- cabe agregar que acompañada de puño y letra del representante legal de la demandada un cronograma y presupuesto del viaje que las meras manifestaciones vertidas al contestar la demanda carecen de aptitud convictiva para dudar de su autenticidad y veracidad, especialmente frente a las contradicciones que ya fueron puestas de manifiesto al respecto por los hermanos Benavides (ver considerando 8) párrafo 3º), por parte de quienes tenían la carga de la prueba del presupuesto de la defensa (art.377, Cód. Adjetivo).

11. En atención a todo lo expuesto y teniendo en cuenta que a la teoría de la apariencia cabe reconocerle sustento normativo en el art. 1873 del Cód. Civil, considero que se encuentran reunidas las circunstancias que permitieron a los pretensores, razonablemente suponer que Riobo estaba actuando dentro de las facultades acordadas por la demandada, de acuerdo a la percepción que pudieron tener de las condiciones creadas por la propia accionada o toleradas por ella, las que han inducido a los mismos a creer en la existencia de una representación válida.

En tal sentido, destaca Mariano Gagliardo, con cita de la obra de Ladaria Caldentey "la relevancia de toda situación aparente capaz de hacer surgir una legítima confianza, es decir, la protección de la buena fe de los terceros fundada en una apariencia capaz de llevar a engaño a cualquier persona que use en el comercio la prudencia del hombre medio ("Apariencia jurídica y certeza societaria", La Ley diario, 27/7/99).

En la búsqueda de mayor seguridad jurídica se intenta impedir el efecto nocivo que para el desarrollo de las relaciones económicas y sociales puede provocar el desconocimiento de ciertas situaciones de hecho revestidas de una apariencia de legitimidad; especialmente, en aquellos casos en los cuales la celeridad propia de ese tipo de operaciones impide una profunda investigación previa de las facultades del contratante. Al decir de Borda "en el conflicto entre el interés de quien no dio poderes suficientes y el tercero que creyó por razones serias que lo había, la ley se inclina frecuentemente por éste protegiendo la seguridad jurídica" ("Contratos", t. 2, p. 467).

Por todo lo expuesto propicio al acuerdo, recepcionar los agravios y responsabilizar a la sociedad accionada por el incumplimiento de los contratos de servicio turístico en que se basa la demanda.

12. Ahora bien, los Conforti reclaman la suma de $5650, por los servicios turísticos contratados y abonados -que la accionada no prestó-, y Cunto reclama la suma de $3690 -monto que incluye el costo de pasajes aéreos de dos menores y dos mayores, y la hotelería, siete días en los Ángeles y ocho días en Orlando-, como así también el alquiler del automóvil.

Resulta claro que las reglas sobre la carga de la prueba, constituyen un recurso para descartar la posibilidad de que el juez llegue a un "non liquet" con respecto a la cuestión de derecho a causa de lo dudoso de los hechos. Conforme lo sostiene conocida y reiterada jurisprudencia, el art. 377 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso; por lo tanto al actor le corresponderá acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, en tanto que la parte contraria deberá también hacerlo respecto de los hechos extintivos, impeditivos o modificatorios por ella alegados. Así la obligación de afirmar y de probar, se distribuye entre las partes, en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas, hacer valer los hechos que quiere que sean considerados por el juez y que tiene interés que sean tenidos por él como verdaderos (Chiovenda, "Principios de Derecho Procesal Civil", t. II, p. 253).

La carga de la prueba actúa como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien lo prueba los hechos que debe probar pierde el pleito (Couture, Eduardo, "Fundamentos del Derecho Procesal", p. 244, Bs. As., 1973), asumiendo así las consecuencias de que la prueba se produzca o no, que en principio debe ser cumplida por quien quiera innovar la situación de su adversario (Fassi, Santiago, "Código Procesal Civil y Comercial Comentado", t. I, p. 671 y sigtes.).

El pago de una suma de dinero, debe acreditarse mediante el correspondiente recibo exhibido por el acreedor y librado por la deudora, debiendo contener el mismo una imputación expresa, siendo idóneo solamente para probar la recepción del dinero, no así la existencia de deuda en los términos exigidos por la ley (conf. sala B, en autos, "Virotour S.R.L. c. Tapia, Mario", del 2/12/1993), el recibo, es el medio de prueba del pago por excelencia, y quien alega haber pagado sin acompañar el recibo pertinente soporta de manera innegable una presunción hominis adversa (conf., esta sala, "in re" "Sansonetti, Pascual c. Guzmán, Antonio", del 17/4/1979 -LA LEY, 1979-B, 632-, pero ello en nada impide la justificación de la conducta cumplidora por parte de los deudores por otros medios de comprobación, llegando a la demostración del pago que alegan haber realizado (conf. sala C, en autos, "La Gremial Económica Cía. Arg. de Seg. S.A. c. Mabres S.A.", del 17/5/1988). Más allá de lo expuesto, esta sala ya con anterioridad se ha pronunciado en autos, "Zabala, Gustavo c. Ecosistemas S.A." del 21/10/1996 (LA LEY, 1997-C, 452), señalando que "... el pago puede probarse por cualquier medio, inclusive mediante las simples presunciones, por no resultar aplicable la limitación del art. 1193 del Cód. Civil, pero esa amplitud probatoria lleva como contrapartida que la comprobación del pago que no conste en recibos deba examinarse con un criterio severo y riguroso".

El hecho de que los recibos extendidos no ostenten indicación alguna que justifique que se trataba de un dependiente de la empresa, y el hecho deque los mismos sean de carácter provisorios, no enerva su valor como prueba del pago (conf., sala E, en autos, "I.S.E. Investigaciones Seguridad Empresaria S.R.L. c. Banco del Buen Ayre S.A.", del 20/4/1992), especialmente cuando se encuentra acreditado en autos que el propio representante legal de la demandada labrara un cronograma y presupuesto de viaje en papelería ajena a la empresa ("Universal Assistance").

13. Del reclamo realizado por los Conforti, y Cunto surge acompañados al "sub judice", tres recibos provisorios por parte del primero y dos recibos provisorios por el segundo (fs. 641 y 542, sobre reservado N° 21.220, fotocopias certificadas), de los cuales se desprende claramente la imputación, "Viaje a Europa con servicios terrestres incluidos" y "viaje a Estados Unidos" cuya suma total es de u$s 9500 y u$s 3690, respectivamente. El experto en la pericia caligráfica obrante a fs. 283/289, señala en forma rotunda que las firmas de la totalidad de los recibos provisorios, corresponden a Andrés Riobo.

Cabe restar del monto total abonado por Conforti de u$s 9500 la suma de u$s 4434 como consecuencia de la factura N° 5104 (fs. 262/263) extendida por la empresa Beatriz M. Cabrera, a nombre de la entidad demandada quien sufragó dicho monto (fs. 244/245, pericia contable, respuestas 4º y 5º) por tres pasajes aéreos Bue/Mad/Rom/Bue a nombre de Descole María de, Descole Mario y Conforti, Estela (fs. 636/638 y 640, sobre reservado N° 21.220, fotocopias certificadas), circunstancia que se corrobora con lo expuesto por los Conforti en su escrito introductorio obrante a fs. 40/48 y con el acta labrada a fs. 19/21.

Por tanto cabe acoger la demanda interpuesta por los co-actores -Conforti y Cunto- condenando a la entidad demandada a abonar a los citados, la suma de $5066 y $3690, con más el interés utilizado por el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días, tasa activa (conf. CNCom., en pleno, S.A., La Razón S.A. s/quiebra s/inc. de pago de los profesionales, del 27/10/1994, E.D., 160-205), interés que comenzará a computarse desde la notificación de la demanda -1/3/1993-, y hasta su efectivo pago.

14. En lo que se refiere al daño moral, recordará que se trata de un tema que ha suscitado profundas divergencias entre quienes lo han abordado, adoptándose dos tesis: por un lado, se encuentran quienes entienden que la reparación obedece a una sanción ejemplar que se impone al que ha causado un daño, en cuyo caso, prima el análisis de la conducta del deudor, llegando incluso a no diferenciarse entre la culpa y el dolo (conf., CNCiv. sala A, en autos, "M. Vda. de B. c. O.M.", del 18/12/1980; CN Especial Civil y Com., sala III, en autos, "Farre de Coleman, Graciela c. González, Oscar", del 17/11/1978 (LA LEY, 1979-B, 592).

De otro lado, se le otorga al daño moral el carácter de resarcitorio, supuesto en el que adquiere relevancia la conducta del incumplidor y la entidad del perjuicio sufrido. Es decir, cuando se trata de dilucidar la procedencia del daño moral, el análisis debe centrarse en la persona del no culpable a fin de evaluar las consecuencias que sobre el ánimo del mismo produjo el incumplimiento (conf. CNCiv., sala F, en autos, "Rodríguez Evaristo c. Jhonson y Sonde Argentina S.A.I.C. y otra s/daños y perjuicios", del 22/10/1979; CN Especial Civil y Com., sala V., en autos, "Gradailla de Hernández, J. C. Microómnibus Ciudad de Buenos Aires", del 30/6/1980 (LA LEY 1981-C, 358); CNCiv. sala C, en autos "Ferraudi Carlos c. Club Círculo de Oficiales de Mar y otro", del 29/12/1980; CNCiv., sala F, en autos, "Rodríguez, Alberto c. Agrupación Médica Argentina", del 24/3/1980).

Participo, sin lugar a dudas, de la doctrina mayoritaria, que ha sostenido el carácter resarcitorio de la indemnización del daño moral (conf. Planiol-Ripert, "Traite Elementaire de Droit Civil", t. II, p. 328; Busso, "Código Civil Anotado", t. III, p. 414; Borda, "Tratado de Derecho Civil-Obligaciones", t. I, p. 190; Orgáz, "El daño resarcible", p. 220 y sigtes.; Mosset Iturraspe, "Reparación del Daño Moral", J.A., 20-295; en igual sentido, esta sala, en autos, "Desbouts, Axel Washington y otro c. Chase Manhattan Bank N.A. s/sumario", del 3/3/1995).

A ello, cabe agregar que cuando el daño moral tiene su origen contractual (art. 522, Cód. Civil), se encuentra sujeto a la "índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso", extremos fácticos que el sentenciante debe ponderar de acuerdo a las especiales circunstancias de la causa con rigor, para evitar que se llegue a situaciones disvaliosas de admitirse automáticamente, ante el solo incumplimiento contractual. Sobre este mismo particular, se ha sostenido que en materia contractual, se debe afinar el análisis para resolver acerca de la procedencia de este rubro. Se ha resuelto incluso que, en principio, no es resarcible, ya que por estar constituido por cualquier lesión a los sentimientos o por los sufrimientos o dolor que alguien padece, por su propia naturaleza sólo excepcionalmente se ocasiona en el ámbito contractual, pues lo que ordinariamente resulta afectado es nada más que el interés económico (conf. CNCom., sala B, en autos, "Sacco, Jorge c. La Agrícola Cía. de Seguros S.A., del 30/7/1979).

En base a los argumentos expuestos precedentemente y partiendo del hecho de que el daño moral es el menoscabo a intereses no patrimoniales por el evento dañoso (Zannoni, "El daño en la responsabilidad civil", p. 231, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982), que no puede ser medido materialmente, sí cabe captarlo en forma inmaterial a través de la mente y de acuerdo a las presunciones que puedan desprenderse de las particulares situaciones del caso.

En el proceso de encuentra suficientemente acreditado el deteriorado estado de salud de los padres de la co-actora Descoli de Conforti y cabe aceptar como consecuencia natural del parcialmente frustrado servicio turístico los padecimientos invocados por la misma, al igual el matrimonio Cunto que se vieron privados de las lógicas expectativas e ilusiones que el viaje con sus hijos debió despertar en el seno familiar, razón por la cual considero que resulta procedente otorgar reparación en concepto de daño moral a los quejosos a consecuencia del perjuicio espiritual que han sufrido por el incumplimiento de la obligación. Ello, por cuanto se trata de un hecho, conforme las particulares circunstancias de la causa, capaz por sí mismo de generar una alteración emocional.

Ahora bien, respecto de su valuación, es menester advertir que la justa determinación del daño moral no es una cuestión fácil para los magistrados. Es el daño moral un orden donde no juegan determinaciones de tipo cuantitativo, como que las cifras que a la postre se establecen derivan antes que de estricto cálculos matemáticos, de juicios de valor, atendiendo a circunstancias personales, apreciaciones en suma a las cuales siquiera escapa la consideración patrimonial del propio deudor, complicándose el panorama en una materia donde campea la urgencia de obtener una reparación integral del perjuicio, y cuando debe recurrirse a una dimensión que necesariamente se fija con valores dinerarios.

Atento a las consideraciones formuladas y conforme las circunstancias del caso se establece el daño moral de los pretensores en la suma de $1600 para Carlos Ignacio Conforti y Estela Descole de Conforti y de $600 para Rolando Miguel Cunto.

15. Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo que estamos celebrando revocar la sentencia de fs. 383/395, y condenar a B.G.B. Viajes y Turismo S.A. a pagar -en el término de diez días- a Carlos I. Conforti, Estela Descole de Conforti, la suma de $6666, y a Rolando M. Cunto la suma de $4290, con más los intereses establecidos en el conspirando n° 13, e imponer las costas en ambas instancias a la demandada en su condición de vencida (art. 279, Cód. Procesal).

16. Los honorarios de los profesionales intervinientes se regularán una vez que se haya determinado el monto económico del presente pelito y fijados los de la anterior instancia. Así voto.

Por análogas razones los doctores Míguez y Viale adhirieron al voto precedente.

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve revocar la sentencia de fs. 383/395, y condenar a B.G.B. Viajes y Turismo S.A. a pagar -en el término de diez días- a Carlos I. Conforti, Estela Descole de Conforti, la suma de $6666, y a Rolando M. Cunto la suma de $4290, con más los intereses establecidos en el considerando n° 13, e imponer las costas en ambas instancias a la demandada en su condición de vencida (art. 279, Cód. Procesal). -Julio J. Peirano. -Isabel Míguez. -Carlos Viale.