López, Carlos E. c/Empresa LLoyd Aéreo Boliviano

López, Carlos E. c/Empresa LLoyd Aéreo Boliviano

Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán

San Miguel de Tucumán, setiembre 10 de 2004.

Considerando:

Que a fs. 66/71, el Director de la Dirección General de Comercio Interior y Transporte de la Provincia de Tucumán, resuelve aplicar a la empresa Lloyd Aéreo Boliviano, con domicilio legal en calle San Martín 667 -Piso 4°- Oficina L- Capital Tucumán, una multa de $3000, por haber violado las disposiciones de los arts. 4° y 19 de la ley 24.240; el apoderado de Lloyd Aéreo Boliviano (LAB Bolivian Airlines) deduce recurso de apelación a fs. 73/78.

Que elevados los autos a esta Alzada, la empresa se agravia por entender que:

I. La Dirección de Comercio tiene incompetencia territorial pues el hecho ocurrió en un viaje procedente de Santa Cruz de la Sierra que terminó en Córdoba por razones de fuerza mayor.

II. La Dirección de Comercio de Tucumán tiene incompetencia material pues conforme a la normativa aeronáutica, existen organismos específicos de contralor en materia de navegación aérea.

III. La presunta infracción consistió en cumplir con los deseos del denunciante ya que él fue quien eligió el medio de transporte terrestre debido su premura en llegar a Tucumán.

IV. Habiendo el denunciante optado por el transporte terrestre y aceptado la compensación que establece la legislación específica aplicable, ha perdido todo derecho a reclamar.

V. No existe congruencia entre los hechos denunciados y el hecho generador de la sanción, lo cual afecta el derecho de defensa.

VI. La sanción aplicada excede el límite legal, ya que es superior al triple del beneficio obtenido.

Por su parte, la Dirección de Comercio y Transporte de la Provincia de Tucumán, a través de sus apoderadas, adhiere al recurso (fs. 123) y pide se confirme la resolución recurrida (fs. 124) por ser ajustada a derecho, todo ello conforme a los argumentos invocados en ese escrito que por rigor de brevedad se dan por reproducidos.

En forma previa a cualquier tratamiento de los agravios manifestados por la recurrente corresponde aclarar que la ley 24.240, indica una clara y contundente hermenéutica favor del consumidor, tanto respecto a la ley aplicable (art. 3°, ley 24.240) como a los contratos celebrados (art. 37, ley 24.240).

El "favor consumidor" se extiende no sólo a los derechos subjetivos e intereses legítimos individuales, sino también a los de incidencia colectiva. Ninguna duda puede caber de que al consumidor, genéricamente considerado, le interesa en forma primigenia la vigencia de la ley que lo tutela y la sanción a sus transgresiones a cuyo respecto, también debe aplicarse la regla exegética y en caso de dudas, sobre la aplicación o no de la ley de defensa del consumidor, ha de estarse por la afirmativa.


I. Entrando al conocimiento de los agravios, advertimos que el primero de ellos, se refiere a la competencia territorial de la Dirección de Comercio Interior de Tucumán, que el recurrente impugna.

La competencia en razón del territorio, es un principio prorrogable, claro está, salvo que se trate de una cláusula abusiva que perjudique al consumidor, lo cual no es el caso sometido a esta Alzada. La prórroga de la competencia territorial, puede hacerse válidamente, en forma expresa o tácita, verificándose esta última opción, con la inactividad del interesado ante el ejercicio, de la jurisdicción prorrogada.

El Lloyd Aéreo Boliviano, ha concurrido a la audiencia de conciliación ordenada por la Dirección de Comercio Interior de la Provincia de Tucumán (fs. 12) y ha presentado descargo (fs. 13 a 14) sin impugnar in ninguna de esas oportunidades la competencia del organismo. Recién con la aplicación de la multa, es que intenta desconocer, extemporáneamente, la jurisdicción cuya prórroga ya había consentido. Nuestra Corte Suprema de Justicia en el reciente leading "Cabrera, Gerónimo Rafael y O. c. Poder Ejecutivo Nacional", ha evidenciado la plena vigencia de la doctrina de los propios actos, e impugnar la jurisdicción tácitamente reconocida, es un flagrante "venire contra factum" propio actitud que no puede encontrar cabida en esta Alzada.

Pero aun cuando la impugnación luciera oportuna, el planteo debe rechazarse.

Nuestra legislación, a diferencia del Código de Defensa del Consumidor del Brasil (art. 101) que declara competente a la autoridad del domicilio del consumidor, no contiene una disposición expresa en la materia, lo cual no es óbice para que encontremos solución al planteo en estudio, recurriendo al derecho tradicional y para ello cobra singular relevancia, determinar el lugar donde se celebró el contrato y dónde debe cumplirse la principal obligación que de él surge.

Es oportuno aclarar en forma previa, que la recurrente en su expresión de agravios, manifiesta erróneamente, que el vuelo proveniente de Santa Cruz de la Sierra, tenía destino a Salta, cuando de todas las constancias de autos, especialmente los pasajes obrantes a fs. 28 y 29 y de los propios dichos de la recurrente (fs. 60), anteriores a la apelación, surge que el vuelo LB933, debía arribar a Tucumán y no a Salta. Esto es de vital importancia por las consideraciones que haremos "ut infra".

La Dirección de Comercio Interior de la Provincia de Tucumán, aplicó sanción a Lloyd Aéreo Boliviano por incumplimiento del art. 4° de la ley 24.240, referidos a la información que se debe dar al consumidor y del art. 19 del mismo texto, en virtud del cual los servicios deben ser brindados en la forma que fueron ofrecidos, publicitados o pactados. Corresponde, tal como lo decíamos anteriormente, encuadrar geográficamente a la celebración y cumplimiento del contrato, pues de ello derivará la competencia territorial en la materia.

La información es un deber o una obligación, según haya de ser brindada en forma genérica o en ocasión de un contrato. En el caso traído a conocimiento de este tribunal, se trata técnicamente de una obligación, afirmación que no genera duda.

Conforme manda el art. 4° de la ley 24.240, además de cierta, objetiva, veraz, detallada y suficiente, la información debe ser "eficaz". La idea de eficacia menta el fin perseguida por la ley al exigirla, el cual, no es sino lograr el consentimiento informado del consumidor (Jurisprudencia conforme CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, 1997/11/04, "Diners Club S.A. c. Sec. de Comercio e Inversiones", RCyS, 1999-491). Siendo la manifestación de voluntad, esencial a la celebración del contrato, es igualmente esencial que el consentimiento luzca informado antes o contemporáneamente con la celebración. La información posterior, sólo tendrá limitada eficacia y no alcanzará a configurar cumplimiento de esta obligación legal.

La información, debió entonces, haber sido brindada en San Miguel de Tucumán pues es allí se celebró el contrato. Siendo así, es la autoridad administrativa tucumana, la que tiene competencia territorial para sancionar el incumplimiento.

No obsta a lo dicho, el hecho de que la información omitida refiera a contingencias futuras aún no producidas al momento de contratar (suspensión del vuelo), pues el consumidor, debió contar con todos los datos atinentes a las condiciones contractuales, tanto actuales como futuras, necesarias o contingentes. Así, Lloyd Aéreo Boliviano, debió informar al consumidor, cuáles eran las opciones que tenía en caso de suspenderse el vuelo, y debió hacerlo en Tucumán cuando celebró el contrato y no con posterioridad.

No parece esta exigencia, un requisito exagerado (y aunque lo fuera no es función de este Tribunal juzgar la oportunidad o conveniencia de la ley), pues no se trata de entregar a cada pasajero una copia del Código Aeronáutico sino solamente de poner en su conocimiento las disposiciones que revistan interés y que son los relativos a las obligaciones asumidas por la transportista para con el pasajero.

La segunda infracción que la Dirección de Comercio Interior de la Provincia de Tucumán, imputa a la recurrente, es el incumplimiento del art. 19 de la ley 24.240, según el cual, los servicios deben ser brindados en la forma y condiciones en que fueron publicitados, ofrecidos o convenidos.

A los efectos de determinar la jurisdicción para sancionar el incumplimiento del art. 19, es esencial determinar el lugar en que el servicio podría considerarse cumplido.

La recurrente se había obligado frente al denunciante, a transportarlo vía aérea, desde Santa Cruz de la Sierra a San Miguel de Tucumán.

Debemos distinguir aquí entre prestación y objeto, aclarando que la obligación sólo se extingue con el cumplimiento de este último. La prestación debida por la recurrente, consistía en llevar al denunciante a través de todo el recorrido entre el punto de origen y el de llegada; pero el objeto, es decir aquello que produce al acreedor la satisfacción debida, sólo se cumpliría con el arribo del pasajero a Tucumán vía aérea; en consecuencias el pago (cumplimiento de la obligación), sólo podría hacerse válidamente en Tucumán y la competencia territorial para sancionar el no pago, el incumplimiento, la tiene la autoridad con jurisdicción en Tucumán y no la del lugar de las distintas prestaciones ya que las prestaciones no constituyen pago sino hechos o actos encaminados a tal fin.

Reiteramos: Resulta intrascendente determinar el lugar en el cual las distintas prestaciones encaminadas a la consecución del objeto fueron omitidas ya que el cumplimiento de la obligación y paralelamente su incumplimiento, se produce cuando el acreedor obtiene o no el objeto debido.

La Dirección de Comercio de la Provincia de Tucumán, tiene entonces plena competencia territorial para aplicar las sanciones que motivaron el presente recurso, razón por la cual el agravio debe ser desestimado.

II. El recurrente se agravia también, respecto a la competencia material de la Dirección de Comercio de la Provincia de Tucumán, pues entiende que, siendo la ley de defensa del consumidor, aplicable en subsidio a la legislación propia del transporte aeronáutico y existiendo un órgano específico de contralor, es ese y ningún otro, el habilitado para sancionarlo, excluyendo cualquier órgano de defensa del consumidor.

La competencia en razón de la materia, a diferencia de la territorial, no resulta prorrogable y no puede tenerse a la recurrente por consentida ni expresa ni tácitamente.

Asiste razón a Lloyd Aéreo Boliviano cuando manifiesta que la ley 24.240, es aplicable en subsidio al Código Aeronáutico y a los tratados internacionales referidos al transporte aéreo. Ello significa que la ley 24.240 (ley de defensa del consumidor), regirá sólo las cuestiones, atinentes a la defensa del consumidor, no regladas expresamente en el Código Aeronáutico y en los Tratados Internacionales aplicables al transporte aéreo.

En la legislación específica, aplicable al transporte aéreo, más precisamente en el Código Aeronáutico (ley 17.585), encontramos algunas, muy pocas, normas relativas a la defensa del usuario. Así los arts. 113 a 115, se refieren a la prueba del contrato de transporte aéreo; el art. 116 y sigtes. al equipaje; el art. 139 y sigtes. a los daños causados y por último el art. 193 y sigtes. a la contratación de seguros obligatorios.

De lo dicho se desprende que no se aplicarán al transporte aéreo, algunas importantes disposiciones de la ley 24.240, tales como art. 10 (contenido del documento de venta), art. 10 bis (incumplimiento de la obligación) y art. 40 (indemnización de daños).

Sin embargo, no encontrarnos ninguna disposición relativa a la obligación genérica de informar (art. 4° ley 24.240) y lo que es más, tampoco encontramos disposiciones relativas a las sanciones que corresponden por incumplimiento de tales obligaciones, lo cual es perfectamente lógico. Podemos afirmar entonces, que la subsidiariedad de la ley de defensa del consumidor, no exime al transportista aéreo de la obligación de informar ni de la de prestar el servicio en las condiciones pactadas, publicitadas o convenidas. Coincidentemente con ello, la doctrina ha dicho: "En nuestra opinión son aplicables al transporte aéreo en forma principal y no supletoriamente, entre otros, los siguientes artículos de la ley 24.240: 3° a 8°, 19 y 36 a 39 (Farina, Juan M., "Defensa del Consumidor y del Usuario", 2ª ed., Astrea, Buenos Aires 2000, p. 574).

Sentado lo precedente, queda por determinar cual será la autoridad administrativa encargada de sancionar el incumplimiento de las obligaciones derivadas de los arts. 4° y 19 de ley 24.240. "Según Gordillo, la competencia administrativa es el conjunto de funciones que un agente puede legítimamente ejercer. Para que ese ejercicio pueda ser considerado legítimo, es necesario que ea competencia le haya sido otorgada de forma expresa o razonablemente implícita por una norma jurídica" (Bersten, Horacio Luis, "Derecho procesal del Consumidor", La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 21).

La legislación aplicable al transporte aéreo, no ha otorgado a la autoridad aeronáutica competencia expresa o razonablemente implícita, para sancionar el incumplimiento del deber genérico de información ni el incumplimiento del servicio en las condiciones pactadas, ofrecidas o publicitadas, lo cual era previsible pues no se entiende como podría otorgar atribución para sancionar infracciones que ella no regula. Por el contrario, la ley 24.240, otorga expresa competencia a las autoridades de aplicación nacionales o provinciales según su respectiva jurisdicción.

En razón de lo expuesto, también debe ser rechazado este segundo agravio.

III. Según la recurrente, el medio de transporte terrestre, ha sido expresamente solicitado por el denunciante, no habría entonces infracción de su parte y se agravia de que se hubiere dispuesto en contrario.

La infracción se imputa a la recurrente es el incumplimiento en la información y en la prestación del servicio. Para que tales incumplimientos sean sancionable, no es necesaria la disconformidad del consumidor ni siguiera la existencia de un daño siendo suficiente conque se verifique la conducta contraria a la indicada en la ley. "Si bien la ley persigne la defensa del consumidor la no existencia de acuerdo entre este y el infractor no anula la posibilidad de sancionarlo en caso de existir el incumplimiento de las obligaciones que impone la norma, con independencia, cabe reiterarlo; de que el consumidor sea satisfecho" (CNFed. Contenciosoadministrativo, sala V, mayo 12-1997. "Cir-Rep. S.A. c. Secretaría de Comercio e Inversiones", s. disp. DNCI 2132/96, Causa: 4522/97. Defensa del Consumidor. APSPA Consumidor, Ediciones del País. 1998).

Coincidentemente la doctrina a afirmado que "El deber de información, tiene por finalidad, justamente que el consumidor pueda tomar una decisión, contando con todos los medios necesarios para ello, se busca el consentimiento informado pues se trata de reglas que se orientan a garantizar la autonomía de la voluntad real, lo que exige:... "que exista información para que el sujeto pueda optar racionalmente, es decir, que haya discernimiento" (Lorenzetti, Ricardo Luis, "Consumidores". Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2003, p. 38).

No puede el proveedor, eximirse de la sanción que le corresponde por incumplimiento del deber de información, amparándose justamente en el consentimiento que el consumidor ha emitido carente de la información a la que tenía derecho (Jurisp. conforme JNCom. N° 5, 2002/12/23. "Dirección General de Defensa del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires c. Banco Lloyd Bank", LA LEY, 2003-D, 250).

IV. Afirma el recurrente que el consumidor, ha aceptado la compensación por embarque y ha tomado la opción de transporte, perdiendo todo derecho a reclamar (art. 12 res. 1532/98). Se agravia entonces de haber sido condenado en un procedimiento iniciado por quien no tenía derecho a ello.

Cabe aclarar que si bien el denunciante admite haber solicitado transporte terrestre, de ninguna de las constancias de auto surge que haya recibido compensación alguna. Siendo ésta, una causal considerada por la recurrente como exculpatoria, tenía la carga de la prueba al respecto y no la produjo, lo cual obsta a la procedencia del agravio.

Por otro lado, toda renuncia de derechos debe ser apreciada con sentido restrictivo y cuando se trata de la realizada por un consumidor en una relación de consumo, ha de extremarse aún más el rigor, pues así lo exige la plena vigencia del "in dubio pro consumidor" (arts. 3° y 37, ley 24.240).

"Reclamar", no es sinónimo de denunciar. Reclamar, significa "Pedir o exigir con derecho alguna cosa" (Enciclopedia Visor, t. XXI); "denunciar" por el contrario es "Participar o declarar oficialmente el estado ilegal, irregular o inconveniente de una cosa" (Enciclopedia Visor, t. VII).

El consumidor puede haber perdido derecho a reclamar y en consecuencias no podría demandar indemnización de daños, nulidad del contrato de transporte, etc. pero nada lo priva de denunciar ante la autoridad administrativa, una transgresión a la ley de defensa del consumidor. Lo contrario sería dar al art. 12 de la res. 1532/98, una extensión inadecuada e incurrir en una hermenéutica contraria a derecho.

Por su parte, la Dirección de Comercio Interior de la Provincia de Tucumán tiene competencia para iniciar actuaciones, tanto por denuncia de parte interesada como de oficio (art. 45, ley 24.240) (CNFed. Contenciosoadministrativo, sala V, 1997/05/12, "Cir-Rep S.A. c. Secretaría de Comercio e Inversiones", disposición DNCI, 2132/96, Boletín de Jurisprudencia 1997-2, conf. cit. de Pérez Bustamante, Laura, "Derecho Social de Consumo", La Ley Bs. As., 2004-486), y resulta totalmente irrelevante indagar si quien inició las actuaciones tenía o no derecho a ello, ya que puesta en conocimiento de la transgresión, la autoridad debe investigar y sancionar si corresponde, lo cual termina de aniquilar el argumento e impide la procedencia del agravio expresado.

V. Se agravia también el recurrente por incongruencia entre el hecho generador de la sanción y el que motivó la denuncia lo cual, dice, viola su derecho a la defensa.

No existe tal incongruencia. A Lloyd Aéreo Boliviano, lo condenaron por violación al deber de información y por no prestar el servicio en las condiciones ofrecidas, publicitadas o convenidas y ello es justamente lo que denunció el consumidor quien textualmente dijo "... En Córdoba nos informó Emilio Girbau que la única posibilidad para llegar a San Miguel de Tucumán era emprender el regreso a horas 20:30 por un colectivo de línea regular..." (fs. 1). Hay pues una clara alusión al incumplimiento del deber de información del art. 4° ley 24.240, la empresa informó una única opción cuando la ley establecía varias. Sigue diciendo el denunciante "Tal actitud demostrada por personal del Lloyd Aéreo Boliviano en la ciudad de Córdoba contraviene lo establecido en el contrato de transporte de acuerdo a lo normado por el art. 19 de la ley de defensa del consumidor" la alusión al art. 19 de la ley 24.240, no puede ser más clara.

No obstante lo dicho, la Secretaría de Comercio Interior, tiene facultades para aplicar sanciones, por transgresiones distintas a las denunciadas por el consumidor. Si el consumidor conociese la totalidad de sus derechos y pudiese redactar una denuncia con las precisiones de un jurista especializado en el tema, no necesitaría de tutela alguna, resultaría superflua, la existencia de la ley de defensa del consumidor y de su autoridad de aplicación. Es justamente la hiposuficiencia del consumidor lo que justifica su protección y uno de los instrumentos de ésta, es la actuación administrativa sancionatoria; por eso, ante la sospecha de que se han violado las normas, la autoridad de aplicación, debe integrar la denuncia e investigar no sólo las infracciones invocadas sino también las presuntas que pudieran surgir.

El argumento relativo a la violación al derecho de defensa de la recurrente, queda totalmente desvirtuado con las constancias de fs. 12 (acta de audiencia de conciliación) de donde surge que, fracasado el avenimiento, el actuario hace imputación de cargos por violación a los arts. 4° y 19. El denunciado quedó válidamente notificado de ello en la audiencia, pues firmó el acta, quedando así perfectamente salvado su derecho de defensa. Cabe destacar que se le dio plazo suficiente para efectuar descargo donde hubiera podido alegar cumplimiento y ofrecer las pruebas a producir en la siguiente etapa procedimental. Si el recurrente, sólo aludió a una sola de las imputaciones, omitiendo la relativa al deber de información, se debió a su propia negligencia procesal la cual no puede ser salvada en esta Alzada.

VI. Queda por último tratar la graduación de la sanción dispuesta pues ello también es materia de agravios.

Se queja la recurrente de que la multa aplicada, excede el límite legal, pues afirma que el beneficio por ella obtenido es de $ 200 (resultante de la diferencia entre un pasaje aéreo y uno terrestre), en consecuencia sólo podría haber sido sancionada con hasta $300 y no $3000 como efectivamente se hizo.

Se equivoca la recurrente en sus cálculos. La ganancia ilegalmente obtenida no se limita al caso exclusivo del denunciante sino de todos los consumidores que optaron por el transporte terrestre sin haber sido informados que tenían opción a transporte aéreo. Cabe advertir que la denunciada omitió cumplir su deber de información respecto a todos los pasajeros con la sola salvedad de los que pudieron viajar por SW y no produjo prueba alguno en sentido contrario cuando era carga procedimental suya hacerlo, pues siendo la información, una obligación, es el deudor quien debe demostrar el cumplimiento.

Siguiendo los parámetros de cálculo proporcionados por la propia recurrente y teniendo en cuenta la prueba obrante a fs. 35 (oficio de la denunciada), encontramos que fueron 37, los pasajeros con destino a San Miguel de Tucumán cuyo viaje se interrumpió en Córdoba; por su parte, la prueba obrante a fs. 46, nos ilustra de que sólo tres de ellos accedieron a transporte aéreo; resulta entonces que treinta y cuatro pasajeros volvieron a Tucumán en ómnibus. En consecuencia, la recurrente obtuvo ilegalmente una ganancia de $6800 y límite máximo de la multa de aplicar era de $20.400.

El ilícito de consumo, tiene la particularidad de ser ampliamente rentable y lo que ha querido la ley, es aplicar sanciones pecuniarias para desalentar el excesivo afán de lucro que en ocasiones padecen algunos proveedores y es por eso que no se puede tomar como parámetro de cálculo, sólo la ganancia ilegítimamente obtenida del consumidor que denuncia sino del conjunto de víctimas que constaran en el proceso.

En este sentido, la doctrina ha dicho: "... La lenidad en la imposición de las sanciones, puede llevar a que a hacer más atractivo incumplir que cumplir..." (Bersten, Horacio Luis, "Derecho Procesal del Consumidor", Buenos Aires 2004, La Ley, p. 19).

Por lo expuesto este agravio también debe ser rechazado.

Es de advertir que la multa aplicada es inferior al mínimo legal ($6800); sin embargo, no siendo materia de agravios esta última circunstancia, la suma original no puede ser alterada en esta Alzada.

Por todo lo expuesto, se resuelve: I. Rechazar, el recurso de apelación incoado por Lloyd Aéreo Boliviano, conforme a lo considerado. II. Confirmar en todas sus partes la resolución dictada a fs. 66/71. - Marina Cossio de Mercau. - Ernesto C. Wayar. - Raúl D. Mender. - Carlos G. Alonso. - Ricardo M. Sanjuan. - Graciela Nair Fernández Vecino.