Leiva, Pablo Daniel c/ASATEJ, S.R.L. s/Daños y Perjuicios

Leiva, Pablo Daniel c/ASATEJ, S.R.L. s/Daños y Perjuicios

Agente de Viajes - Daños y Perjuicios - Derechos del Consumidor - Work and Travel.

En la Ciudad de Mendoza a veintiocho días del mes de julio del año dos mil seis, reunidos en la Sala de Acuerdos de la Primera Cámara Civil de Apelaciones, Dra. Ana María Viotti, Dr. Ricardo Catapano y Dr. Alfonso Boulin trajeron a delración para resolver en definitiva los autos Nº 37.085/79.044 caratulados “Leiva, Pablo Daniel c/Asatej S.R.L. p/Daños y Perjuicios”, originarios del Vigésimo Primer Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venido al Tribunal en virtud del recurso de apelación planteado a fojas 164 y en contra de la sentencia de fojas 157/161.

De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, planteáronse las siguientes cuestiones a resolver:

1ª Cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?

2ª Cuestión: Costas.

Practicado el sorteo de ley arrojó el siguiente orden de votación: Dres. Catapano Mosso. Boulin y Viotti.

Sobre la primera cuestión el Dr. Ricardo Catapano Mosso dijo:

I.- Que, en oportunidad de expresar agravios, a fojas 173/177 el Dr. Mauricio Ariel Pareja, por la parte actora, disiente con los efectos que la juez a quo le atribuye a la rebeldía de la accionada declarada en autos; señala que la presunción de verdad derivada de la rebeldía no ha sido desvirtuada en autos por prueba en contrario y que tal presunción no cae por la falta de prueba.

Sostiene que, además de contar con la presunción derivada de la rebeldía, cuenta con el respaldo suficiente de la prueba documental obrante en autos; analiza la prueba documental, el informe psicológico, documentos en idioma extranjero, condiciones generales del contrato, mails enviados entre las partes del proceso, folleto informativo del Programa Work and Travel USA.

Afirma que la juez a quo omitió toda consideración del informe psicológico acompañada, efectuado por el Licenciado José Fenoil, en fecha 30/03/04, del que surgiría que el Sr. Pablo Leiva, como consecuencia del incum-plimiento de contrato con la expresa ASATEJ padeció situaciones que lo afecta-ron psicológicamente; indica que el actor remitió la carta documento agregada a fojas 8 en fecha 13/08/2.003 a la demandada reclamándole el incumplimiento contractual; se queja de que la juez a quo no haya considerado este hecho, suma-do a la presunción derivada de la rebeldía.

Agrega que acompañó documentos en idioma extranjero; no discu-te que no se cumplió con lo establecido por el art. 49 del C.P.C., respecto a los escritos y documentos presentados como prueba en idioma extranjero, acompa-ñándose la respectiva traducción; no obstante, señala que de los documentos en idioma inglés indicados, en particular del formulario de fojas 11, surge la oferta de empleo que le realizaron al actor, lo que constituye una prueba insoslayable; que allí consta el trabajo ofrecido por la empleadora consistiendo en un puesto de personal de cocina (kitchen staff) y que en la descripción del mismo se agrega: busboys, kitchen, dishwashers, bartend (acomodador de equipaje, cocina, lava-platos, barman); se queja de que se haya desestimado las funciones en el formula-rio descriptas; que no se trata de efectuar una traducción de parte de un documen-to que debió ser acompañado con la misma junto con la presentación de la de-manda, sino de mostrar a través de una simple comparación que el trabajo que le dieron al actor en Estados Unidos (housekeeping), sino busboys, kitchen, dish-washers, bartend.

Afirma que las condiciones generales de participación del Progra-ma Work and Travel 2002/2003 fueron interpretadas en forma incorrecta por la juez a quo; que ASATEJ no era responsable de asegurar empleo al participante, excepto de que el mismo hubiese contratado tal servicio, siendo en ese caso in-termediario entre el empleador y el participante, comprometiéndose ASATEJ a otorgar una oferta de empleo que responderá a los intereses y preferencias del participante; que la cláusula que indica que el participante acepta las condiciones de trabajo podrían ser alteradas (cantidad de horas, función a desempeñar), debe ser interpretada en conexión con todo el plexo contractual y no aisladamente, ya que si ASATEJ es responsable de asegurar empleo al participante que contrató tal servicio, resultando intermediario entre el empleador y el participante, compro-metiéndose a otorgar una oferta de empleo que responda a los intereses y prefe-rencias del participante, y habiéndose especificado en la oferta de empleo varios trabajos posibles, luego no se puede hacer jugar la cláusula de variabilidad del empleo del participante y hacerlo trabajar de cualquier cosa y por cualquier moti-vo.

Invoca el folleto informativo del Programa Work and Travel USA, agregado en copia a fojas 29/34, donde se ofrece una oportunidad única para ex-plorar otra cultura, mejorar el idioma inglés, ganar dinero suficiente para finan-ciar la estadía, agregar experiencia internacional al currículo, viajar y conocer otros lugares, etc.

II.- Que a fojas 181 la Cámara dispone correr traslado a la contraria de la expresión de agravios por el plazo de ley (art. 136 del C.P.C.), providencia que se notifica a fojas 194.

A fojas 182/192 el Dr. Osvaldo José Lima, por ASATEJ, compare-ce y contesta el traslado conferido, solicitando, por las razones allí expresadas, el rechazo del recurso de apelación deducido.

III.- Que a fojas 210 se llama autos para sentencia, practicándose a fojas 211 el pertinente sorteo de la causa.

Tal como surge del escrito inicial obrante a fojas 64/70, el actor re-clamó a ASATEJ S.R.L. la suma de $ 32.089,60, con más intereses legales, cos-tas y gastos, derivada de los daños y perjuicios causado por un incumplimiento contractual; como hechos fundantes de la acción, señaló que en el mes de agosto de 2002 su mandante contrató con la demandada el programa Work & Travel USA 2002/2003 opción trabajo seguro, cuyo costo ascendía a la suma de U$S 1.790 al momento de su contratación; que, entre las responsabilidades asumidas por la empresa, se encontraba asesorar al estudiante en la búsqueda de empleo y alojamiento, manifestar las pautas generales de desenvolvimiento durante la esta-día en USA y gestionar la documentación para participar en el programa; que, en la opción de empleo seguro, se comprometía a concretar una oferta de empleo que respondiera a los intereses y preferencias consignadas por el participante en el formulario; esta opción incluía la descripción de las tareas a realizar, las condi-ciones salariales y los beneficios disponibles.

Afirmó que la oferta de empleo podía ser en cuatro áreas: aire libre, administración y ventas, servicios al cliente y alimentos y bebidas; que en fecha 2 de setiembre procedió al llenado del formulario CIEE WORK & TRAVEL USA WINTER 2002 STUDENT MATCHIN SERVICE APPLICATION, en la que detalla sus datos personales, el lapso de tiempo disponible, preferencias laborales, etc.; que en fecha 18 de octubre de 2002 recibió su oferta de empleo, que luego de arribar al aeropuerto de Miami, las funciones que se le asignaron (limpieza de baños, limpieza de vidrios del lobby, aspiración de alfombras y recoger bolsas de basura), finalmente, eran de otra índole a las elegidas y pactadas con ASATEJ; ; que trabajó tres días renunció, sin encontrar respuesta por parte de la accionada, emprendiendo su regreso en febrero de 2.003, con el desconsuelo de haber visto como el plan que, durante meses preparó, había sido estropeado por la inoperan-cia, desorganización e incomprensión de una empresa negligente. .

La demandada fue declarada rebelde, tal como surge de fojas 76 vta. y la notificación de fojas 77.

La juez a quo, en su sentencia de fojas 157/161, rechazó la deman-da con los siguientes argumentos: a) la oferta de empleo se le hizo al postulante y éste acepto voluntariamente dicha oferta; llegado a destino, fue recibido por la empresa intermediaria quien le dio alojamiento el primer día conforme lo acorda-do y luego, disconforme con el trabajo asignado, fue el actor quien decidió pre-sentar su renuncia, encontrándose neutralizada por la prueba por él aportada la afirmación relativa a que las tareas asignadas no eran las pactadas; b) la interpre-tación integral del acuerdo entre las partes y la conductas respectivamente des-plegadas que se tienen probadas, el obrar de la demandada se ajustó al deber de asistencia y colaboración que le imponía la situación planteada; a la vez de haber cumplido con anterioridad el deber asumido en relación a la obtención por el ac-tor de una oferta de empleo a las necesidades por él manifestadas y la informa-ción oportunamente entregada por la predisponente, encontrándose entre dicha información la publicidad que se encuentra incorporada a la causa en relación al contrato celebrado.

IV.- Que el presente caso debe ser analizado conforme a la norma-tiva específicamente protectora de los consumidores y usuarios; la reforma de 1.994 incorporó a la Constitución Nacional la idea de relación de consumo, pues bien, cuando la entidad bancaria actúe como generadora de una relación de con-sumo, aunque no exista un contrato de consumo, el banco quedará comprendido dentro del ámbito del Derecho del Consumidor, por ejemplo, cuando publicita o hace una oferta.

La ley 24.240 se aplica a los contratos de servicios, siempre que se haga consumo final de los mismos; los bancos prestan, básicamente, servicios, y cuando quien adquiere esos servicios es un consumidor final, habrá contrato de consumo. A ello puede agregarse que los contratos de crédito pueden considerar-se de consumo a pesar de que el dinero sea gastado para circular por el consumi-dor, siempre que lo haga en actividades propias, y no se dé la mentada reincorpo-ración a un proceso de producción o comercialización. (Mosset Iturraspe, Jorge – Lorenzetti, Ricardo, “Contratos”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2.001-3, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.001, pág. 487 y sgtes.)

Sostiene Farina que, conforme al art. 1°, el concepto de “prestación de servicios” es más amplio que el de contrato de locación de servicios que regu-la el Código Civil, pues comprende todo contrato por el cual no se adquiere la propiedad o disponibilidad de una cosa, sino, mediante el servicio del prestador, lograr el uso o funcionamiento de una máquina o elementos electrónicos, así co-mo cuando tiene por objeto un asesoramiento, transporte, asistencia de cualquier naturaleza, seguro, hospedaje, administración de un fondo común, etc., sin im-portar que se trate de una obligación de medio o de resultado. (Farina Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, Buenos Aires, Astrea, 2.004, pág. 77 y sgtes.)

La normativa contenida en la Ley 24.240, a tenor de la concreta disposición del art. 65, en armonía con las prescripciones de la Carta Magna, constituye una regulación de orden público, obedeciendo ello a la necesidad de fijar directrices para el mercado desde una perspectiva realista y acorde a los hechos del orden económico y social imperante.

A tenor de estas precisiones conceptuales, no queda duda alguna de que la relación que vinculara al Sr. Pablo Leiva con ASATEJ queda encuadrada dentro de las previsiones de los arts. 1 y 2 de la ley 24.240 y del art. 42 de la Constitución Nacional; éste es el punto de partida del análisis de la pretensión deducida en autos.

V.- Que, en autos, según surge de las constancias de fojas 76 vta., la accionada fue declarada rebelde, por lo que corresponde analizar los efectos de la declaración de rebeldía en el ordenamiento procesal mendocino.

Conforme el art. 75 del C.P.C., “vencido el plazo señalado para comparecer o para contestar en el caso de la reconvención, se declarará rebelde al incompareciente”; “cuando la notificación se hubiera practicado en el domicilio real o legal, la rebeldía constituye presunción de la verdad de los hechos afirma-dos por la contraria, presunción cuya eficacia será apreciada por el tribunal, quien podrá decretar las medidas de prueba que creyere convenientes”.

La jurisprudencia y la doctrina sobre los efectos de la rebeldía osci-lan entre dos posiciones extremas y algunas intermedias. Una de esas posturas extremas equipara la rebeldía al allanamiento, denominada tesis del reconoci-miento; se trata de una tesis abandonada por la doctrina y jurisprudencia nacio-nal; hay coincidencia en que si en el expediente existen pruebas claras que con-tradicen la posición de quien pretende valerse de la incomparecencia del contra-rio, ésta no produce efecto alguno. En el otro extremo se encuentra la tesis de la indiferencia, que declara que la rebeldía es irrelevante para la determinación de los hechos.

Dentro de las posturas intermedias, pueden señalarse las siguientes:

a) Para algunos la rebeldía faculta al tribunal para inferir una pre-sunción de reconocimiento de los hechos alegados; sin embargo, se trata de una mera presunción juris tantum, que resulta insuficiente para fundar una sentencia condenatoria y, por ende, debe verse corroborada por otros elementos de juicio. La ausencia de contradicción formal no importa falta de oposición a la preten-sión, prueba de ello es que no puede dictarse sentencia de inmediato, sino que debe tramitarse el juicio, aunque en rebeldía. Para esta postura, la justicia no pue-de estar al servicio de ficciones y, por tanto, es necesario, en cada caso que el magistrado esté convencido de la verdad de los hechos en que se funda la de-manda, independientemente del silencio o rebeldía del demandado. En suma, la mera presunción hominis necesita de la verificación, ratificación o robusteci-miento dados por la prueba apta para producir convicción suficiente a título co-rroborante.

b) Otra postura sostiene que, aunque la rebeldía no implica necesa-riamente una confesión ficta de lo expuesto por el contrario y por ende, la acción debe ser rechazada si hay prueba que la contradice, el juez está facultado para estimar el silencio del rebelde como el reconocimiento de la verdad de los hechos en que se funda la demanda; por eso, en caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de los hechos afirmados por quien obtuvo la decla-ración. En definitiva, para esta posición, la rebeldía importa descargar a la parte interesada de todo el peso de las pruebas, salvo que exista contradicción entre los hechos presumidos como ciertos y otras constancias de la causa traídas por el propio actor o por contraprueba del rebelde arribado posteriormente al juicio, o que se trate de hechos inverosímiles. Para la posición que recoge la tradición alemana y austríaca, la rebeldía importa descargar a la parte interesada de todo el peso de las pruebas, salvo que exista contradicción entre los hechos presumidos como ciertos y otras constancias de la causa traídas por el propio actor o por con-traprueba del rebelde arrimada posteriormente a juicio, o que se trate de hechos inverosímiles. El fundamento de la posición es el siguiente: a) sólo los hechos controvertidos necesitan ser probados; si el demandado no los niega, no hay ra-zón para exigir la prueba; la carga de la prueba es el imperativo que pesa sobre uno de los litigantes de suministrar la prueba de un hecho controvertido, median-te su propia actividad, si quiere evitar la pérdida del proceso; b)el Estado debe garantizar el derecho de defensa y procurar la definición de los litigios por el me-dio más rápido y con el menor gasto posible de actividad procesal, por ello cuan-do la parte, voluntariamente, no hace uso de su derecho de defensa, el Estado prefiere que los hechos alegados por el contrario se tengan sin más por admitidos sin afrontar la serie de actuaciones necesarias para su prueba; c) la fórmula cons-tituye una aplicación del principio de economía procesal. (Suprema Corte de Jus-ticia de Mendoza, Sala I, fallo del 26-07-2002, expediente N° 72891, “Coop. Provitax Ltda. en J: Lucero, Daniel y ot. c/Coop. Provitax Ltda. P/Daños y per-juicios - Inconstitucionalidad”, LS 310 – 102)

VI.- Es cierto que el incumplimiento contractual es un presupuesto indispensable de la responsabilidad contractual, constituyendo el hecho antijurí-dico sin el cual no es posible hablar de responsabilidad (Arts. 1.137 y 1.197 del Código Civil); en el presente caso, partiendo de la situación procesal de la de-mandada, declarada rebelde, y conforme a las precisiones formuladas en el apar-tado anterior, el incumplimiento contractual está acreditado; según condiciones generales obrantes a fojas 12/14, el programa propuesto por la empresa accionada indicaba que se formularía una oferta de trabajo al actor, pero no cualquier oferta de trabajo, sino “una” que respondiera a los intereses y preferencias consignadas por el participante en el formulario confeccionado, precisamente, a ese efecto.

Según lo afirma el actor a fojas 65, en fecha 18 de octubre de 2.002 recibió su oferta de empleo en el Golf Coast Resort Management, desde el 9/12/2.002 hasta el 9/4/2.003, para desempeñarse en el departamento de cocina en tareas tales como lavado de platos, cocinero y atención de la barra de bebidas. Al llegar a Estados Unidos, y luego de algunos avatares vinculados con el aloja-miento y la dificultad para atribuirle la función, finalmente se le asignó una tarea de índole distinta a las elegidas y pactadas con la demandada. Estos hechos se tienen por acreditados a tenor de lo dispuesto por el ap. II del art. 75 del C.P.C., es decir, el incumplimiento del contrato por parte de ASATEJ S.R.L. se tiene por alcanzado por la presunción de verdad emergente del mencionado dispositivo normativo.

Precisando lo expuesto anteriormente, en el folleto agregado en copia a fojas 29/34, se menciona el funcionamiento del sistema, aclarándose que se trata de un programa oficial de intercambio que cada año permite realizar una experiencia laboral en Estados Unidos durante las vacaciones de verano, ideado en 1970 por la United Status Information Agency y representa una experiencia cultural con beneficios educativos a largo plazo.

Allí se mencionan los beneficios de participar en Work & Travel USA y se describen las modalidades propuestas por la empresa: opción indepen-diente y opción empleo seguro; en esta última, expresamente se lee: “Nosotros hacemos el trabajo por vos! Esta opción incluye una oferta concreta de empleo con una descripción de las tareas a realizar, condiciones salariales y beneficios disponibles”; cuando el folleto precisa el funcionamiento de la opción empleo seguro, en forma textual, se menciona: “En la entrevista de admisión al programa expresarás tus habilidades y preferencias. ASATEJ evaluará tu perfil, nivel de inglés e intereses y te hará una propuesta laboral incluyendo el nombre y descrip-ción de puesto, condiciones salariales y beneficios. Tené en cuenta que recibirás una sola oferta laboral y que muchas de las ofertas llegan entre septiembre y oc-tubre, según el empleador”; de la compulsa del folleto, surge la descripción de un sistema novedoso y atrayente para el consumidor, todo lo que debió, en el caso, ser acompañado con la información suficiente, adecuada al consumidor, que se encuentra en una situación de inferioridad con respecto a la empresa en todo lo que atañe a este tópico.

En el formulario obrante a fojas 9/10, el actor completó esas prefe-rencias, y más allá del idioma en que se encuentra redactado, las funciones mar-cadas en el mismo pueden ser interpretadas con claridad; allí no se menciona la función de “limpiar baños”, empleo, finalmente, otorgado al actor y al cual éste renunciara por no adecuarse a lo convenido.

En el caso, se visualiza un incumplimiento del deber de informa-ción, según lo dispuesto por el 4 de la ley 24.240: “quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detalla-da, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos”.

No puede soslayarse, sobre este tópico, la influencia del art. 42 de la Constitución Nacional que expresamente reconoce el derecho a la información de los consumidores y usuarios; la información, suficiente y fidedigna, que deben brindar quienes proveen los bienes en el mercado de consumo y servicios, fun-ciona como medio o instrumento pensado para proteger preventivamente la sa-lud, seguridad e intereses económicos de consumidores y usuarios.

Desde una definición descriptiva, el deber de informar alude a una conducta impuesta a alguien a fin de que aclare a otra persona relacionada, o que puede relacionarse con él, aspectos que conoce y que disminuyen o pueden dis-minuir la capacidad de discernimiento o de previsión del otro si dichos datos no se suministran.

Desde el punto de vista normativo, es el deber jurídico obligacio-nal, de causa diversa, que incumbe al poseedor de información vinculada con una relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinente a activida-des susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dicha información, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficiente como para evitar los daños o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte si éstos no son suministrados. (Lo-renzetti, Ricardo, “Consumidores”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.003, pág. 172 y sgtes.)

El cumplimiento de este derecho y sus correlativos deberes opera como presupuesto de una elección verdaderamente libre, momento del nacimien-to de la relación de consumo, pero también debe operar durante su ejecución.

Este derecho a la información genera un reconocimiento constitu-cional del deber de conducta del oferente, de hablar claro (clare logit), que se tra-duce en obligaciones positivas (informar objetiva, exacta, detallada y suficiente-mente tanto respecto al producto como a su precio o tarifa) y negativas (no men-tir ni ocultar, lo que fulmina la publicidad engañosa y desleal)

Para el incumplimiento o violación de este derecho, la tutela cons-titucional habilita la corrección informativa y/o publicitaria y la correspondiente indemnización por daños derivados de la adquisición o empleo de ciertos produc-tos o servicios. (Stiglitz, Gabriel A., (director), “Manual de Defensa del Consu-midor. Ley 24.240. Diez años de vigencia”, Rosario, Editorial Juris, 2.004, pág. 75 y sgtes.)

Señala Lorenzetti que hay una vulnerabilidad cognoscitiva en la re-lación de consumo; existen, pues, diferencias en el volumen de información refe-rido al bien o servicio que constituyen el objeto de la prestación, y que dieron lugar a la aparición de la categoría de proveedores profesionales y la imposición de deberes de información, carga probatoria, etc. (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Teo-ría de la decisión judicial”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.006, pág. 310/311)

La jurisprudencia ha destacado que “la ley de defensa del consu-midor 24.240 consagra la protección de los intereses económicos de consumido-res y usuarios, otorgándoles derecho a una información adecuada y condiciones de trato equitativo y justo, con explícita base constitucional -art. 42, Constitución Nacional-, y con alcance operativo e inmediato principio de cumplimiento”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B; 23/2/1999; Banco de Galicia y Buenos Aires c. L. H., P. M. y otros.; DJ, 1999-3-840).

El déficit de información al consumidor, aquí actor, surge del pro-pio mail obrante en copia a fojas 19, cuando el Sr. Ricardo Cantaloube, de ASA-TEJ S.R.L., en comunicación con el Sr. Leiva, reconoce que la oferta de trabajo se efectuó a través de Council, una vez que el actor había arribado a Estados Uni-dos. De la comparación de las funciones que allí menciona Cantaloube con las descriptas en el formulario de fojas 11, aparece, con claridad, la divergencia exis-tente, que redundó en un perjuicio para el actor, pues terminó desempeñando una tarea que distaba mucho de adecuarse a las preferencias que había consignado en el formulario mencionado, de manera que la empresa debió informarle sobre la oferta de empleo que realizaba, a los fines de que estuviera en condiciones de aceptarla o rechazarla, antes de emprender el viaje.

Cabe recalcar que la empresa no estaba obligada a realizar una oferta cualquiera, sino una oferta de empleo que se adecuara a esas preferencias que el propio actor le había hecho saber al completar el formulario; así, le asiste razón al apelante cuando manifiesta que el contrato debía interpretarse de buena fe y que si la empleadora cambiaba la función que le había ofrecido al participan-te debía ser por algún motivo que lo justificara y a su vez, dentro de las posibili-dades que se le ofrecieron y que fueron elegidas por el consumidor; de la discon-formidad con el empleo, el Sr. Leiva dio aviso a ASATEJ, lo que se corrobora con el correo ya mencionado, que no fue desconocido en autos.

La tutela o protección de la confianza responde a un criterio gene-ral en el que se inspira el legislador, que no está solamente previsto para superar el conflicto entre la voluntad y su declaración, sino que ha terminado por afirmar-se en un concepto integral de aquella, en el sentido de que el negocio o manifes-tación de la voluntad constriñe, no porque así se ha querido sino principalmente porque el otro contratante ha creído cuanto se le ha dicho; en este orden de ideas, se ha entendido que se debe dispensar una tutela especial a la confianza del con-sumidor, en razón de la complejidad del tráfico que hace exigible la protección responsable del consumidor (Art. 42,. Ley 24.240) y la confianza como principio de contenido ético impone a los operadores un inexcusable deber de honrar las expectativas. (CNCom., Sala B, 28/12/2.000, “Multidiseño S.A. y otro c/BBV Banco Francés”, Lexis N° 1/500051M 12/9/2.000, “Derderían, Carlos c/Citibank NA”, JA 2003-II, 450)

A lo expuesto, se agrega que, en la duda, se estará siempre a la in-terpretación más favorable para el consumidor (Art. 3 de la ley 24.240), aún cuando se asumiera una posición restrictiva sobre los efectos de la declaración de rebeldía y aún cuando no se hubiera dado cumplimiento al art. 49 del C.P.C.; en el logro de una efectiva tutela del derecho del consumidor, será indispensable que el juez despliegue la apropiada conducción y dirección del proceso, como ins-trumento que tiene por finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la concreción del valor justicia en cada caso. (Sti-glitz, Gabriel A., (director), “Manual de Defensa del Consumidor. Ley 24.240. Diez años de vigencia”, Rosario, Editorial Juris, 2.004, pág. 339 y sgtes.)

VII.- Ahora bien, en materia de daños y perjuicios, siguiendo una posición intermedia respecto de los efectos de la declaración de rebeldía, debe distinguirse entre el daño y su cuantificación; el reconocimiento ficto y proviso-rio propio de la incontestación de la demanda puede extenderse sin cuestiona-mientos a los hechos invocados por el actor como sostén de sus pretensiones, mas no así a las estimaciones subjetivas formuladas por el demandante respecto de la cuantía de los daños que dice haber sufrido y que motivan su demanda. (Gando-lla, Julia E., “Las cargas probatorias. Importancia en el proceso. Aspecto consti-tucional”, en Revista de Derecho de Daños, N° 4, La prueba del daño, Tomo I, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, pág. 242/243); en tales circunstancias, y conforme a lo dispuesto por el art. 90 inc. 7° del C.P.C., el juez debería determinar, en forma prudencial, el monto de los rubros reclamados.

Es indiscutible que la tarea de cuantificar los perjuicios sufridos es una de las más difícil de la labor jurisdiccional; si el objetivo propio del Derecho de Daños, su finalidad última, es tender a volver las cosas al estado en que se en-contraban antes del hecho, la reparación pecuniaria, como alternativa viable ante la imposibilidad de lograr ese cometido, debe ser cuidadosamente aplicada.

Esa reparación material es la que cubre la brecha entre la situación anterior al hecho y la realidad lesionada que se presenta después del mismo; es la síntesis de la conducta dañosa.

En esa encrucijada el juzgador debe ponderar y armonizar distintos parámetros: por un lado, el daño concretamente producido, es decir, la disminu-ción que en sus bienes, personales o materiales, ha tenido la víctima; por otro, la situación socioeconómica, que ilustra sobre la realidad antes del hecho; finalmen-te, debe el juzgador resolver conforme a derecho, aplicando e interpretando las normas jurídicas vigentes para el caso. (Gandolla, Julia Elena, “La ardua tarea jurisdiccional de cuantificar los daños”, en “Determinación judicial de daño I”, en Revista de Derecho de Daños, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.005, pág. 211 y sgtes.); en autos, el actor reclamó los siguientes rubros discriminados de esta for-ma en la demanda: daños materiales, pérdida de chance, daño psicológico y daño moral.

a) Con relación a los daños materiales, tal como los califica el pro-pio accionante a fojas 67/67 vta., reclamó la suma de $ 6.033,03 en concepto de pago de Program Work & Travel USA opción trabajo seguro, $ 63,54 en concep-to de tasas de aeropuerto, $ 50 en concepto de trámite de Visa, $ 20 en concepto de pago de carta documento, $ 1.500 en concepto de alojamiento por 30 días, U$S 1.050 en concepto de gastos de alimentación y transporte; en total, reclamó la suma de $ 8.716,57.

La genérica calificación del rubro no impide el acogimiento del mismo; el daño emergente es la pérdida efectivamente sufrida por el acreedor como consecuencia del incumplimiento de la obligación (Art. 519 del Código Civil); puede decirse que el daño emergente es una situación disvaliosa sin solu-ción de continuidad con la fuente que la genera, en tanto que el lucro cesante es una ganancia que cesa. (López Olaciregui, Diego, “Daño emergente vs. lucro cesante”, LL1995-E, 238)

Así, en el caso, los montos reclamados deben ser admitidos en concepto de daño emergente del incumplimiento contractual por ASATEJ, lo que se encuentra, por demás, acreditado con la prueba instrumental acompañada con la demanda, detallada en el punto VI subpuntos a) a i) de fojas 69/69 vta.

b) Bajo el rubro pérdida de chance, el actor reclamó la suma de $ 2.340, cifra que surgiría de multiplicar de la cuota mensual, con más el derecho de examen por dos años ($ 90 x 24 + 2), o lo que, en más o en menos, se estime al momento de resolver; indicó que la experiencia común indica que su mandante hubiera podido ahorrar dos años de academia con su estadía programada en USA.

La indemnización cuyo rubro refiere al concepto pérdida de chan-ce, es la pérdida de las posibilidades de obtener una ganancia o de evitar una pér-dida. Es decir, que lo que se frustra es la posibilidad a partir de la cual ya no es posible tácticamente conseguir una ganancia o eludir una pérdida. El elemento frustrante pone a la víctima en una situación de menoscabo o detrimento donde la indemnidad se resiente por exceso cuando se puede evitar una pérdida o por de-fecto si lo que se frustra es una ganancia.

Lo que debe quedar claro es que el daño se configura cuando hay una pérdida de posibilidades; para que el daño sea resarcible la pérdida de posibi-lidades debe ser inequívoca, es decir debe ser efectiva. Este requisito de pérdida efectiva de posibilidades no debe asimilarse ligeramente con el de pérdida defini-tiva. Algunas veces para que exista una pérdida de beneficios económicos efecti-va es suficiente con que la pérdida de chance exista como daño económico eva-luable, subsumiendo cierto margen de transitoriedad.

Toda evaluación de lo que no sucedió siempre implica de por sí un juicio de probabilidad, y por eso será siempre de algún modo, un proceso conje-tural. A pesar de que cualquier acontecimiento que sea futuro implica siempre cierto grado de incertidumbre, esto no significa que, en el derecho, no se admita un margen de aleatoriedad o de incerteza.

Lo que acostumbra suceder de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas conforme a una experiencia constante, es lo que el orden jurídico asume como causalmente razonable que sucederá, no obstante que pueda subsis-tir en el plano de la lógica de las posibilidades fácticas, el absurdo que resulta cualquier otra cosa a lo previsiblemente esperado. De cualquier modo, siempre el criterio que se siga, deberá pasar el examen de la relación de causalidad, para poder conocer en definitiva, cuál era el grado de posibilidades y eso por supuesto es compatible con la certeza desde la óptica jurídica.

El quid estriba en saber, cuál es el margen de certidumbre que se asigna a ese evento, pronosticado como factible y que por causa del evento daño-so ya no sucederá; de manera que el margen o porcentaje de posibilidades deberá ser entonces la medida de la cuantificación del daño. (Vergara, Leandro, “Pérdida ded chance. Noción conceptual. Algunas precisiones”, LL 1.995-D, 75 y sgtes.)

En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “para la procedencia del resarcimiento del rubro "pérdida de chan-ce" debe acreditarse la existencia de un perjuicio con un concreto grado de pro-babilidad de convertirse en cierto, razón por la cual no es admisible el reclamo si versa sobre un daño puramente hipotético”. (Corte Suprema de Justicia de la Na-ción, 1997/07/15, “R., P. A. c. Estado nacional y/u otros”, LA LEY, 1997-F, 15)

En autos, el actor sostiene que la demandada frustró la posibilidad de perfeccionar el idioma inglés, lo cual, a la postre, puede resultar cierto; en rea-lidad, tal como lo plantea el actor, y no existiendo una correlación entre el daño que dice haber sufrido y el monto que reclama por tal concepto, atendiendo a los parámetros que utiliza para cuantificar este rubro, este daño parece un perjuicio propio del rubro “daño moral”; se trata, sin dudas, de una “chance” frustrada, pero no de obtener una ganancia económica, sino de obtener un beneficio inmate-rial consistente en el perfeccionamiento del idioma.

Este beneficio no puede, en sí mismo, ser valorado económicamen-te como la plantea el accionante; el incumplimiento pudo ocasionar una frustra-ción espiritual al tener que regresar y no perfeccionar su idioma; al propio tiem-po, no se observa un nexo de causalidad adecuado entre el incumplimiento y el supuesto daño reclamado en este rubro; no resulta, entonces, razonable otorgar una indemnización por este rubro, que debe ser rechazado.

Aún cuando así no se entendiera, no puede soslayarse que la pérdi-da de una chance es una consecuencia mediata previsible (arts. 901 y 904, Cód. Civil) y extrínseca de la inejecución, pues ella resulta de la conexión de este hecho con otro distinto, por lo cual el daño se proyecta más allá de la cosa misma repercutiendo negativamente en el patrimonio del acreedor como daño extrínse-co. En conclusión, la pérdida de una chance es una consecuencia mediata sola-mente resarcible en caso de incumplimiento malicioso. La pérdida de una chance es una consecuencia mediata, previsible y por lo tanto solamente resarcible en caso de incumplimiento malicioso. (Bustamante Alsina, Jorge, “La pérdida de una chance es una consecuencia mediata, previsible y por lo tanto solamente re-sarcible en caso de incumplimiento malicioso”, LL 1993-D, 207)

c) Atendiendo a las discusiones existentes en la doctrina y la juris-prudencia, no se abordará el tratamiento separado de los rubros “daño moral” y “daño psicológico”; es decir, tal como lo ha planteado el actor en su demanda, esta Cámara tratará ambos rubros, y sin ingresar aquí en la discusión sobre la in-dependencia del daño psicológico (como supuesto autónomo resarcible).

La indemnización por daño moral no se reduce al precio del dolor o a la pérdida de afecciones, sino que se apunta a toda modificación disvaliosa del espíritu, sea en la capacidad de sentir, de querer, y de entender. A partir del carácter resarcitorio de tal rubro, éste desempeña la función de satisfacer perjui-cios que no sean mensurables con exactitud, teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima y la gravedad objetiva del perjuicio, como así también el resto de las circunstancias del caso. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Ci-vil, sala E, 1997/02/27, “Giménez, Pablo M. y otros c. Schuartz, Eduardo”, LA LEY, 1997-C, 262 - DJ, 1997-2-656)

El principio de individualización del daño requiere que la valora-ción de la indemnización del daño moral compute atentamente todas las circuns-tancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva -la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones-, como las personales o subjetivas de la propia víctima. (Cáma-ra Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 2000/03/07, “De Agostino, Néli-da I. y otros c. Transportes 9 de Julio”, LA LEY, 2000-D, 882 (42.912-S) - DJ, 2001-2-72)

La fijación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas: su reconocimiento y cuantía depende del arbitrio ju-dicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión. (Art. 90 inc. 7º del C.P.C.). Sobre esta cuestión, se ha advertido que “en la fijación del monto por resarcimiento del daño moral debe actuarse con su-ma prudencia, toda vez que son obvias las dificultades que existen para mensurar en dinero un detrimento de naturaleza no patrimonial, razón por la cual ha de tra-tarse que atienda apropiadamente a la magnitud del menoscabo espiritual y pro-cure mitigar el dolor causado por la conducta antijurídica”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, 1984/11/21, “Díaz de Para-tian, Inocencia y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos”, LL, 1985-A, 408 - DJ, 1985-1-799)

Del incumplimiento del contrato celebrado entre Pablo Leiva y ASATEJ S.R.L., necesariamente, y conforme al curso normal y ordinario de las cosas, ha debido producirse una modificación disvaliosa del espíritu en el actor; piénsese la frustración de todas las expectativas que pudo haber generado el viaje en cuestión y la incertidumbre de encontrarse en un país extranjero sin respuestas razonables por parte de la empresa, entre otras circunstancias; ello conduce al acogimiento del rubro que se fija, prudencialmente, en la suma de PESOS CIN-CO MIL ($ 5.000)

VIII.- En consecuencia, corresponde admitir parcialmente el recur-so de apelación interpuesto a fojas 164, debiendo revocarse la sentencia de fojas 157/161, haciéndose lugar a la demanda por la suma de $ 13.716,57 y rechazar por la suma de $ 2.340.

Los intereses legales deben calcularse desde la fecha de la mora, es decir, desde la constitución en mora producida con la remisión de la carta docu-mento de fecha 13/08/2.003.

Sobre la primera cuestión, los Dres. Boulin y Viotti adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión el Dr. Ricardo Catapano Mosso dijo:

Las costas deben imponerse a la parte recurrente en lo que se re-chaza la demanda y a la parte recurrida por lo que se admite la demanda, en tanto resultan vencidas. (Arts. 35 y 36 C.P.C.). Así voto.

Sobre la segunda cuestión los Dres. Boulin y Viotti adhieren al vo-to precedente.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

SENTENCIA:

Mendoza, 28 de julio de 2.006.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

RESUELVE:

I.- Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto a fojas 164, y en consecuencia, revocar la sentencia de fojas 157/161, que queda redac-tada del siguiente modo:

“I.- Hacer lugar a la demanda promovida a fojas 64/70 y en conse-cuencia, condenar a ASATEJ S.R.L. a que, dentro del plazo de DIEZ DÍAS de firme y ejecutoriada la presente, pague al actor PABLO LEIVA la suma de PE-SOS TRECE MIL SETECIENTOS DIECISEIS CON 57/100 ($ 13.716,57), con más los intereses legales y costas del proceso, desde la fecha de la constitución en mora y hasta su efectivo pago.

II.- Rechazar la demanda promovida a fojas 64/70 por la suma de PESOS DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA. ($ 2.340)

III.- Imponer las costas a la parte actora en lo que se rechaza la de-manda y a la parte demandada en lo que prospera la misma. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.)

IV.- Regular los honorarios profesionales por lo que se admite la demanda a los Dres. DAVID MANGIAFICO en la suma de PESOS MIL SEIS-CIENTOS CUARENTA Y CINCO CON 92/100 ($ 1645,92), MAURICIO ARIEL PAREJA en la suma de PESOS OCHOCIENTOS VEINTIDOS CON 96/100 ($ 822,96), ALEJANDRO TARABELLI en la suma de PESOS TRES-CIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON 04/100 ($ 384,04) y OSVALDO LI-MA (h) en la suma de PESOS CIENTO NOVENTA Y DOS CON 02/100 ($ 192,02). (Art. 2, 3, 4, 31 y concs. de la ley 3.641)

V.- Regular los honorarios profesionales por lo que se rechaza la demanda a los Dres. DAVID MANGIAFICO en la suma de PESOS CIENTO NOVENTA Y SEIS CON 56/100 ($ 196,56), MAURICIO ARIEL PAREJA en la suma de PESOS NOVENTA Y OCHO CON 28/100 ($ 98,28), ALEJANDRO TARABELLI en la suma de PESOS NOVENTA Y TRES CON 60/100 ($ 93,60) y OSVALDO LIMA (h) en la suma de PESOS CUARENTA Y SEIS CON 80/100 ($ 46,80).. (Art. 2, 3, 4, 31 y concs. de la ley 3.641)”

II.- Imponer las costas de alzada a la parte recurrida por resultar vencida. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.)

III.- Regular los honorarios profesionales por lo que se admite el recurso de apelación a los Dres. DAVID MANGIAFICO en la suma de PESOS SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON 36/100 ($ 658,36), MAURICIO ARIEL PAREJA en la suma de PESOS CIENTO NOVENTA Y SIETE CON 50/100 ($ 197,50), ALEJANDRO TARABELLI en la suma de PESOS CUA-TROCIENTOS SESENTA CON 85/100 ($ 460,85) y OSVALDO LIMA (h) en la suma de PESOS CIENTO TREINTA Y OCHO CON 25/100 ($ 138,25).. (Art. 2, 3, 4, 15, 31 y concs. de la ley 3.641)

IV.- Regular los honorarios profesionales por lo que se rechaza el recurso de apelación a los Dres. DAVID MANGIAFICO en la suma de PESOS SETENTA Y OCHO CON 62/100 ($ 78,62), MAURICIO ARIEL PAREJA en la suma de PESOS VEINTITRES CON 58/100 ($ 23,58), ALEJANDRO TA-RABELLI en la suma de PESOS CIENTO DOCE CON 32/100 ($ 112,32) y OSVALDO LIMA (h) en la suma de PESOS TREINTA Y TRES CON 69/100 ($ 33.69).. (Art. 2, 3, 4, 15, 31 y concs. de la ley 3.641)

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