Riveros Patricia en Riveros Patricia c/ Tornello H y Otros s/ daños y perjuicios s/inc. y casación

Riveros Patricia en Riveros Patricia c/ Tornello H y Otros s/ daños y perjuicios s/inc. y casación

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: primera

Fecha: 11-jun-08

Cita: MJ-JU-M-26451-AR | MJJ26451

No responde legalmente por los daños y perjuicios causados, una agencia de viajes que se ha limitado a hacer una reserva aérea, que luego se cae, al no haberse emitido el pasaje.


Sumario:

1.- No responde legalmente por los daños y perjuicios causados, una agencia de viajes que se ha limitado a hacer una reserva aérea, que luego se cae, al no haberse emitido el pasaje, habiendo sido hecha esta reserva a pedido de un tercero, que opera en el medio como agente de viajes, pero sin autorización para emitir pasajes ni para hacer reservas directas. Máxime al no haberse acreditado que al momento de contratar dicha agencia apareciera ante los ojos de la actora como la empresa responsable del cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de viaje.

2.- Aunque se hiciese una aplicación extensiva del art. 40 de la ley 24.240 -redacción ley 24.999-, y se entendiese que se aplica a las agencias de turismo aun cuando no está en juego ni el vicio o riesgo de la prestación del servicio, la agencia que se limita a hacer la reserva, sin haber contratado con el beneficiario de esa reserva, y por lo tanto, sin haber asumido obligaciones con ella, no enmarca en la línea de quienes participan en la comercialización a quienes la ley atribuye responsabilidad por la defectuosa ejecución. Esa convicción está fundada objetivamente en el mercado operador; ya que es de práctica hacer reservas aún antes de contratar; además, el sistema informático ha transformado totalmente el modo de ventas, a punto tal que Internet permite eliminar la agencia si sólo se trata de la compra de un pasaje aéreo.




Fallo:

En Mendoza, a once días del mes de junio del año dos mil ocho, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 91.589, caratulada: "RIVEROS PATRICIA EN J. 167.695/39.367 RIVEROS PATRICIA C/TORNELLO H Y OTROS P/DAÑOS Y PERJUICIOS S/INC. Y CASACIÓN ".

Conforme lo decretado a fs. 45 deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI; segundo: DR. FERNANDO ROMANO; tercero: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE.:

ANTECEDENTES:

A fs. 3/18 vta. la abogada Andrea N. de Rico, por Patricia Riveros, deduce recur-sos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra la sentencia dictada por la Primera Cámara Civil de Apelaciones a fs. 257/263 de los autos n 167.695/39.367, cara-tulados: "Riveros Patricia c/Tornello H y otros p/Daños y Perjuicios".

A fs. 30 se admiten formalmente los recursos deducidos y se manda correr tras-lado a la contraria quien, a fs. 34/38 vta. contesta y solicita su rechazo con costas.

A fs. 42/43 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja rechazar los recursos deducidos.

A fs. 44 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 45 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos interpuestos?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUC-CI, DIJO:

I. PLATAFORMA FÁCTICA.

Los hechos relevantes para la resolución de estos recursos son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 2/8/2005, por ante el Décimo Octavo Juzgado en lo Civil, la Sra.Patricia Riveros inició demanda por daños y perjuicios contra Héctor Tornello y Beatriz Cabrera Viajes SA por la suma de 2.050 dólares, y 15.000 pesos y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendir. Relató que el 13/9/2004 concurrió a la agencia Graal. Tu-rismo SRL a fin de contratar la reserva de tres pasajes aéreos con destino a Palma de Mallorca; que esos pasajes tenían por finalidad reunirse con su esposo, el Sr. Ferreyra, quien había viajado previamente, en abril del mismo año, por la misma agencia, sin pro-blema alguno. En esa oportunidad, Tornello, el titular de esa agencia, por medio de su sistema informático, procedió a efectivizar las respectivas reservas aéreas con fecha de salida para el 22/11/2004 contra el pago de 500 dólares. El resto del precio lo pagó con tres pagos en dólares los días 8/10, 12/11 y 23/11. Sin embargo, al acercarse la fecha de salida, Tornello comenzó a postergar la salida hasta que cerró la agencia el 14 de di-ciembre, sin cumplir con lo acordado. Recién entonces tomó conocimiento que había contratado con una agencia que no cumplía con los recaudos de la ley 18.829 ya que no contaba con la respectiva licencia habilitante. Ahora estaba claro que por su situación no podía hacer las reservas; sin embargo, al señar los pasajes, observó que Tornello efec-tuaba las reservas en Aerolíneas Argentinas llamándole la atención que en monitor de la pantalla figurase Beatriz Cabrera Viajes como agencia que las realizaba. También en el pasaje que compró su esposo en abril de ese año figuraba claramente el nombre de Bea-triz Cabrera Viajes como agencia de viaje. De este modo, dijo, se facilitó una apariencia, tendiente a una captación engañosa de clientes, que de otro modo no pudo haberse reali-zado.Enmarcó la pretensión en la ley 24.240 . Reclamó se le restituyera la suma de 1.820 dólares pagados por los tres pasajes; $ 230 dólares más que debió pagar como diferencia entre lo que le cobraba la agencia de Tornello y lo que pagó a otra agencia para poder viajar. También peticionó 15.000 en concepto de daño moral frente a todos los problemas y daño psíquico sufrido. Acompañó prueba instrumental y ofreció otros medios de prueba.-

2. A fs. 59/61 compareció Beatriz Cabrera Viajes y Turismo SA; negó los hechos y cualquier tipo de vínculos con el Sr. Tornello; dijo que como surgía de la pro-pia demanda, ni el esposo de la actora ni ella habían tenido vínculos jurídicos con su agencia de viajes. Reconoció que en Abril del 2004 Tornello compró un pasaje a Palmas para que viajara el Sr. Ferreyra. Pagado dicho boleto, el ticket fue emitido. Se trata de un procedimiento normal entre agencias de viajes; existen distintos tipos de agencia; sólo algunas están facultadas a hacer reservas vía Iata; por esta razón, las agencias que no están autorizadas recurren a las que sí tienen abiertas el sistema de reservas. Se hace la reserva y luego si el billete no se emite el propio sistema lo cancela; esto es común; cuando la reserva se "cae" se hace una nueva. Su negocio es la venta de pasajes aéreos; como agente autorizado IATA realiza innumerables reservas y emite gran cantidad de pasajes aéreos; sus clientes son tanto los particulares como las agencias de viajes no autorizadas a emitir pasajes. Nada hay de irregular en ello. Es posible que Tornello haya hecho reservas a través de su agencia, pero como éstas se caen si el billete no se emite en determinado plazo no puede decir si efectivamente esto es lo que ocurrió en el caso. Graal. Turismo.Tornello era para ella un cliente más; se trata de una agencia con ofici-nas abiertas al público, hacía publicidad en medios gráficos, orales y televisivos, etc. Del mismo modo, cuando un grupo de personas toma la iniciativa y se organiza para viajar, como agencia les hace la reserva y les emite el pasaje sólo si es cancelado. Su agencia de viajes no tiene el poder de policía sobre las agencias que le hacen reservas de pasajes; esto es obligación de la Secretaría de Turismo de la Nación. En los pasajes de la actora y sus hijos, su agencia no fue intermediaria; como mucho, se habrá hecho la reserva, que se cayó al no pagarse.-

3. A fs. 71 compareció el Sr. Héctor Tornello. Relató sus antecedentes como empresario de turismo en Mendoza, el modo de operar con Aerolíneas Argentinas y las causas que provocaron sus inconvenientes financieros. En definitiva, solicitó el rechazo de la demanda por culpa de la víctima desde que se trataba de venta de pasajes en pro-moción, que significaba viajar sin una fecha predeterminada, sino cuando había cupo y en temporada baja.

4. Se rindió, entre otras, la siguiente prueba

(a) Instrumental: recibos extendidos por Graal. Turismo SRL; copia de los au-tos n° 90.519, caratulados: "F c/Tornello p/Estafa" originarios de la Unidad Fiscal de Delitos complejos n° 6.

(b) Informativa: de Aerolíneas Argentinas (fs. 92/94); de Byksa Travel (fs. 133); de Empretur (fs. 146); de la subsecretaría de Turismo de Mendoza (fs. 156).-

(c) Testimonial de Iris Gladys Guevara (fs. 100); Ricardo L Minuzzi (fs. 119); Verónica Bravo (fs. 159); Maria G. Garate (fs. 160) .-

5. A fs. 212/218 la jueza de primera instancia hizo lugar parcialmente a la de-manda interpuesta contra el Sr. Tornello, pero rechazó la pretensión deducida contra Beatriz Cabrera Viajes y Turismo. Para el rechazo, argumentó del siguiente modo:

(a) La actora endilga a la agencia demandada carácter de intermediaria; no es el caso; no hay intermediación cuando se contrata en nombre propio.En el caso, no medió ninguna relación contractual entre la Sra. Riveros y Beatriz Cabrera Viajes y Turismo SA; el contrato fue realizado entre Riveros y Tornello, contrato que no puede afectar a terceros (art. 1199 del CC).-

(b) Aún cuando no se compartiese esa posición, lo cierto es que según el art. 22 de la Convención Internacional del Contrato de Viaje, la agencia no es responsable, sal-vo que se acredite dolo, culpa o negligencia, que no se ha acreditado en este caso; por el contrario, se ha probado que la agencia nunca recibió el pago, por lo que no estaba obli-gada a emitir el boleto.

(c) La cuestión no varía si se la analiza desde la perspectiva de la ley 24.240. Aunque el art. 10 bis es más amplio que el art. 505 del CC, las opciones frente al incum-plimiento son: (I) exigir el cumplimiento de la obligación; (II) aceptar otro producto o prestación o servicio equivalente; (III) resolver con derecho a la restitución de lo paga-do, todo ello sin perjuicio de los daños y perjuicios que pudieran corresponder. En el caso, la actora optó por la última; sin embargo, ella no estuvo unida a la Agencia por ningún contrato; el contrato que quedó resuelto fue celebrado con Tornello por lo que no puede imputarse el incumplimiento a Beatriz Cabrera Viajes y Turismo SA.

(d) El art. 40 de la ley rige para los daños derivados del riesgo o vicio de la cosa o de la prestación del servicio que implica cumplimiento defectuoso de la prestación; en el caso, ha existido incumplimiento y, por lo tanto, rige el art. 10 bis, con los alcances antes indicados.

6. Apeló la actora. A fs. 257/263 la Cámara confirmó la decisión.Dejando de lado un fárrago interminable de conceptos, citas de doctrina y jurisprudencia que ningu-na vinculación tienen con el caso a resolver, en esencia, la Cámara funda su decisión en estos razonamientos:

(a) La reforma constitucional de 1994 incorporó la noción de relación de consu-mo, más extensa que la de contratos. En esa relación de consumo, la Ley 24240 com-prende a los servicios. La noción de prestación de servicios es más amplia que la de con-trato de locación de servicios regida por el Código Civil. La mencionada ley es de orden público.

(b) La actividad turística se ha estandarizado para dar lugar a la presencia de grandes grupos de sujetos interesados en el viaje. La actualidad presenta al viajero en-frentado a una organización impenetrable y, en gran media, anónima. El turista contrata con la agencia de su confianza y ésta con el mayorista de la región; ellos se vinculan con la compañía aérea, con los hoteles, con los operadores mayoristas y minoristas.

(c) El art. 40 de la ley 24.240 se refiere al supuesto de daño que sufra el consu-midor o usuario como consecuencia del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio en íntima vinculación con el art. 5 de la ley que impone al empresario la obli-gación de evitar riesgos a la salud o a la integridad física. La norma se refiere a todo menoscabo en el derecho del adquirente del bien o servicio y diferencia según el daño provenga del vicio o riesgo de la cosa o que derive de la interrupción o deficiente presta-ción de un servicio, conforme lo previsto por los arts. 23 y 30 . La norma se refiere al daño derivado de la prestación del servicio, o sea que se refiere a una obligación de hacer.

(e) La sentencia debe ser confirmada.Como lo sostiene acertadamente la jueza de primera instancia, Beatriz Cabrera Viajes y Turismo SA. no actuó como intermedia-ria; lo único que hizo fue una reserva de pasajes, que al no ser abonada por Tornello, quedó sin efecto. Para comprender esa mecánica es útil recordar los tipos de agencias de viajes existentes en la legislación argentina: (a) empresas de viajes y turismo, que son las que realizan las actividades para sus propios clientes, para otras agencias del país o del exterior, o para terceros; (b) las agencias de turismo, que se dirigen exclusivamente a sus propios clientes y (c) las agencias de pasajes, con actúan en la reserva y venta de pasajes.

(f) Es verdad que el art. 40 de la ley ha reformulado algunos principios tradicio-nales de la dogmática contractual, entre ellos, el de la relatividad de los efectos del con-trato. Sin embargo, en su aplicación, no puede dejar de tenerse en cuenta la finalidad de la norma. La cuestión es si esta norma se aplica cuando ha existido liso y llano incum-plimiento total de la obligación asumida por Tornello.

La aplicación del art. 40 se justifica toda vez que la causa del daño puedo haber sido colocada por cualquier sujeto integrante de la cadena de comercialización; dadas las dificultades del consumidor para verificar en cuál escalón de la comercialización está la causa del daño, la ley los hace a todos responsables.

En el caso, en cambio, está claro que la causa del daño es exclusivamente el incumplimiento del Sr. Tornello, con quien la actora contrató.

Tampoco se ha alegado que en la publicidad se haya mencionado, de algún mo-do, a la empresa demandada, con los efectos previstos en los arts. 7 y 8 de la ley 24.240. El art. 19 de la ley debía ser cumplido por Tornello, no por Beatriz Cabrera Viajes y Turismo SA.

(g) El solo hecho de que meses antes la agencia Beatriz Cabrera Viajes y Turis-mo SA. hubiese vendido el pasaje al Sr.Ferreira (marido de la actora) es insuficiente para configurar un supuesto de aplicación de la teoría de la apariencia.

II. LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE.

1. Recurso de inconstitucionalidad.

La actora sostiene que la sentencia es arbitraria. Razona de la siguiente manera:

1. La Cámara ignora dos circunstancias relevantes de la causa cuales son que: (a) la empresa de Tornello no puede ser calificada como agente de viajes porque carecía de licencia habilitante; (b) Tornello realizaba habitualmente las reservas desde su propia empresa a través de la clave de acceso de la demandada Cabrera Viajes SA.

2. El tribunal yerra cuando afirma que Cabrera Viajes SA se limitó a hacer la reserva; no es así, la reserva la concretó el propio Tornello, inhibido para operar en el mercado, bajo la apariencia de ser una agencia autorizada, gracias a que Beatriz Cabrera Viajes y Turismo SA le dio el número de password. Es decir, la sentencia omite consi-derar que Tornello estaba inhabilitado, inhibido y que Cabrera Viajes le facilitó su clave de acceso al sistema de reservas conocido como Sabre, facilitando, de este modo, que Tornello se comportara ante el público como si él fuese el agente.

3. La sentencia es ilógica cuando afirma que Cabrera Viajes no ha operado como intermediaria. Más allá de la calificación jurídica, lo importante es comprender el modus operandi. La situación es análoga a la de un abogado que, previamente autorizado, pres-ta el uso de su matrícula a otro que ha sido inhabilitado; ese abogado, que por un precio en dinero presta su matrícula debe ser responsable de los daños causados por el que no podía ejercer.

4. Las pruebas omitidas que acreditan las circunstancias antes referidas son:

Testimonial de: (a) Hugo Espinosa (fs.4 y 5 del expediente penal n° 90.519, (averiguación delito). Declara ser empleado de Tornello en la agencia Graal Turismo SRL, y que en esa agencia se hacían las reservas de pasajes de cabotaje e internacional; que trabajaban con un sistema de computadoras a través de comodato por lo que perte-nece a la empresa Sabre; (b) Mariano Lanati (fs. 16 del mismo expediente); dice que la agencia tenía problemas económicos y debían vender los pasajes más baratos; que la clientela reclamaba por los incumplimientos; (c) Ricardo Manzano (fs. 17) Socio-empleado de Tornello; agrega el rol que cada uno cumplía en la empresa y relata las dificultades financieras; confirma que utilizaban el sistema Sabre de reservas, programa al que tienen acceso las empresas de viajes; como perdieron la posibilidad de tener acce-so al sistema, recurrieron a otras agencias para que les facilitaran el acceso a las reser-vas, o hacerlas directamente en Aerolíneas Argentinas; que trabajaban con Ortubia Tra-vel y con Beatriz Cabrera; que estaban autorizados por esas agencias gracias al contacto de Tornello, que llevaba en el rubro más de 20 años; (d) Waldino Carrero, empleado de Aerolíneas Argentinas (fs. 157) Declara que una agencia puede operar a través de otra con la clave de la otra agencia; sabe que Tornello estaba inhabilitado desde el año 2002; (e) Mariano Zamorano (fs. 159), empleado de Aerolíneas Argentinas: sabe que Tornello no podía contratar en forma directa con Aerolíneas; la única manera de hacerlo era a través de un tercero; que hay distintos servidores que compran las agencias; cada agen-cia tiene un password; (f) Ángel Benítez (fs. 161) empleado de la misma línea aérea; explica el sistema impuesto por la Iata; relata que Turismo Gerald, cuyo titular era Tor-nello, dejó de pagar por lo que la línea aérea suspendió la relación comercial con esa agencia, pero Tornello compraba pasajes a través de otras agencias. Conoce que una agencia puede hacer reservas a nombre de otra.

Confesional de Beatriz Cabrera (fs.167). Declaró que ella le vendía los pasajes a Tornello; el método era así: él tenía sistema propio, donde se fijaba si había vacantes y nos hacía hacer las reservas. Su agencia le vendía los viajes a precio de costo; a ella le servía el volumen de venta que tenía y Aerolíneas le compensaba con un incentivo men-sual. Tornello le pagaba al contado todos los viajes; únicamente el martes 7 de diciem-bre de 2004 le pidió que le emitiera un pasaje a Miami por Lan Chile y unos cabotajes, le pagó la mayor parte al contado, quedándole un saldo, pero a los días no lo vio más.-

Informativa: de Aerolíneas Argentinas (92/94): comunica que Tornello fue titu-lar de la Agencia Gerald, con sistema propio de reservas hasta octubre de 1995, fecha en que entró en mora; luego abonó toda la deuda y cambió a Graal Turismo; siguió operan-do con pago al contado; en Junio del 2002 entregó cheques sin fondos, por lo que se cortó toda relación comercial; no obstante, seguía operando en el mercado, emitiendo boletos y haciendo reservas a través de otras agencias. La reserva de la pasajera Patricias Riveros se realizó el 14/12/2004 a través de la agencia de Beatriz Cabrera por medio del sistema de reservas Sabre.

El conjunto de esta prueba acredita que la reserva no pudo ser hecha por Beatriz Cabrera Viajes el 14/12/2004 desde que la propia titular declara que perdió todo contac-to con Tornello el 7 de ese mes y año. Toda la prueba acredita que Tornello trabajaba a través de la agencia de Beatriz Cabrera; consecuentemente, resulta aplicable el art. 40 de la ley 24.240 y, consecuentemente, la responsabilidad solidaria de todos los que integran la cadena desde que, culposamente, facilitó el daño desde que sabía que Tornello estaba inhabilitado.Tornello pudo actuar en el mercado y vender a la actora el pasaje el 14 de diciembre porque la agencia de la codemandada Beatriz Cabrera incurrió en culpa grave al facilitarle su clave de acceso al sistema de reservas.

Aunque no fuese culpable, respondería igual por pertenecer a la cadena de co-mercialización.

2. Recurso de casación.

La actora denuncia errónea interpretación e inaplicación de los arts. 10 y 40 de la ley 24.240 Argumenta del siguiente modo:

(a) El art. 40 no contradice el art. 10; por el contrario, lo confirma. A partir de la reforma de la ley 24.240 por la ley 24.999 , el art. 40 comprende además de los daños derivados del riesgo o vicio de la cosa los que resulten de la prestación de servicios. Esta última categoría se refiere a cualquier daño que guarde relación causal adecuada con dicha prestación; dicho de otro modo, los arts. 5, 10 y 40 se superponen o complemen-tan.

(b) La Cámara admite que el principio de relatividad de los contratos está debili-tado en el derecho del consumo pero sostiene que el art., 40 no rige cuando se trata de resolución del contrato sino sólo cuando se denuncia riesgo, vicio o defecto de la cosa o del servicio, lo que no ha ocurrido en el caso.Se trata de una interpretación totalmente errónea, restrictiva, que desnaturaliza los términos claros de la normativa.

(c) La ley 24.240 es de orden público e innova sobre el Código Civil al ampliar el espectro de responsables para el caso de daños derivados de la prestación del servicio; imputa responsabilidad no sólo al prestador del servicio, el proveedor, sino a todas las personas (físicas o jurídicas) que han participado en la concepción, creación y comercia-lización del servicio; a quien lo concibió, lo instrumentó o le puso la marca.

Beatriz Cabrera, la única autorizada, le puso la marca al servicio contratado por la actora y por eso debe responder.-

(d) El argumento que la actora no contrató con la agencia, quien tampoco publi-citó el servicio, es insuficiente frente a los términos del art. 40, que hace responsables a todos los de la cadena, hayan o no contratado con el consumidor. Esta es la única inter-pretación que congenia el art. 40 con el art. 42 de la Constitución Nacional.-

(e) En conclusión, entre la actora y la demandada Beatriz Cabrera Viajes SA existió una relación de consumo; ella fue quien puso su marca, su firma electrónica en el servicio de transporte aéreo contratado y, consecuentemente, es responsable.-

III. ALGUNAS REGLAS LIMINARES QUE DOMINAN LOS RECUR-SOS EXTRAORDINARIOS EN LA PROVINCIA.

1. Recurso de inconstitucionalidad.

Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del re-curso de inconstitucionalidad, pero en función de la excepcionalidad del remedio extra-ordinario y lo dispuesto por el art. 145 del CPC de la Provincia, interpreta restrictiva-mente las causales. Lo contrario significaría, como tiene dicho la Corte Federal desde antiguo (2/12/1909, "Rey Celestino c/Rocha"), que esta Sala se encuentre en la necesi-dad de rever los fallos de todos los tribunales, en toda clase de juicios, asumiendo una jurisdicción más amplia que la conferida por la Constitución.Por eso, el rechazo del recurso por este tribunal no significa necesariamente que comparta la solución del fallo, sino tan sólo que está impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad (LS 319-092).

En esta línea de pensamiento, ha dicho que, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de apelación ordinario, cuando se denuncia arbitrariedad a través del recurso extraordinario, se requiere se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contra-dictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de conside-rar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" y que "la pre-sencia de cierta ambigüedad en la exposición de las conclusiones o fallas técnicas en la redacción de la sentencia, no configura en principio falencias de entidad tal que impli-quen invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional" (Ver LA 90-472; LA 120-363; LS 240-215; LS 276-86; LS 276-96; LS 271-239; LS 270-277).

2. Recurso de casación.-

Esta Sala resuelve constantemente que en el procedimiento mendocino la pro-cedencia formal del recurso de casación implica dejar incólumes los hechos definitiva-mente resueltos por los tribunales de grado. En efecto, esta vía permite canalizar dos tipos de errores: los de interpretación de las normas, y los de subsunción de los hechos en las normas; en cualquiera de las dos situaciones, la interpretación y valoración final de los hechos y de la prueba es privativa de los jueces de grado (Ver, entre muchos, LS 324-63).

IV. LA CUESTIÓN A RESOLVER.-

La cuestión es si resulta arbitraria, o normativamente incorrecta, una sentencia que rechaza una demanda por restitución del precio pagado con más los daños y perjui-cios del incumplimiento de un contrato de viaje de transporte aéreo, contra una agencia de turismo (a la que denomino agencia B), dados los siguientes hechos definitivamente fijados en las instancias inferiores:

1.La actora contrató con la agencia que denomino "T" que no es agencia de viajes IATA.

2. La actora pagó a la agencia T

3. Una reserva, posterior a los pagos, se hizo en Aerolíneas Argentinas a través de la agencia B, que es agencia de viajes IATA.

4. La agencia T no pagó a la agencia B.

5. La reserva se cayó por no haberse emitido el pasaje en el plazo previsto en el sistema.

6. La empresa T había sido multada por la autoridad de aplicación por diversos incumplimientos.

V. PUNTOS DE DISCUSIÓN.

1. Elementos de responsabilidad atribuidos por la recurrente a la agencia demandada.

En esencia, la actora sostiene que la agencia B debe responder porque: (a) facili-tó el password a la agencia T y, merced a este hecho T pudo vender, generando, además, la apariencia al consumidor que vendía para la agencia B; (b) integra la cadena de co-mercialización mencionada en el art. 40.

2. Posición de la demandada.

La demandada niega ambos presupuestos; sostiene que no facilitó su password a la agencia T; que la reserva se hizo desde su agencia, pero el hecho de hacer una reserva, que luego se cae por incumplimiento de quien la encargó, no la incluye en la lista de los sujetos mencionados en el art. 40.

3. Naturaleza de los puntos discutidos.

La primera cuestión, eminentemente fáctica, comprende dos aspectos: si facilitó o no el password y la incidencia causal que este hecho tuvo en la venta y posterior in-cumplimiento.

La segunda cuestión es sustancialmente normativa: si la empresa a través de la cual se hace una reserva de pasajes es responsable a la luz del art. 40 en supuestos de incumplimiento contractual de otra agencia que vendió el pasaje.

4. Orden de tratamiento.

La cuestión fáctica debe ser tratada en primer lugar desde que hay que delimitar los hechos y luego enmarcarlos en la normativa.

VI.INEXISTENCIA DE ARBITRARIEDAD FÁCTICA RESPECTO A CÓMO SE CONTRATÓ.

La actora afirma que, conforme surge del expediente penal, T realizó las reser-vas entrando directamente desde su computadora al sistema bajo el nombre de empresa B; que esto ocurrió desde que contrató e hizo el primer pago (setiembre 2004).

He leído cuidadosamente la copia del expediente penal incorporada como prueba a los principales.

La única persona que afirma que la empresa T hacía las reservas merced al acce-so que le daban otras agencias es Ricardo Manzano (fs. 349), quien distingue entre "re-serva" y "emisión" y afirma que, al momento de emitir, se hacía figurar a la agencia a través de la cual se había hecho la reserva. No obstante, esta misma persona, que declara como imputado, menciona otras empresas, además de Beatriz Cabrera Viajes SA, a tra-vés de las cuales hacían las reservas; incluso, dice, en muchos casos se hacían directa-mente en Aerolíneas Argentinas.

Un empleado jerarquizado de Aerolíneas Argentinas, declara que "una agencia puede operar a través de otra; es más, hay agencias que son consolidadoras, o sea, agen-cias que venden pasajes de todas las compañías aéreas, que no venden al público sino a otras agencias de viajes; generalmente, cuando la agencia no reúne los requisitos para operar a través de Aerolíneas, se maneja a través de estas agencias consolidadoras".

La titular de la agencia demandada, Sra. Miriam Beatriz Castillo Piseghelli no reconoce haber dado esa clave de acceso.Concretamente dice que Tornello pudo hacer reservas directamente a Aerolíneas Argentinas hasta determinado momento, por tener un sistema propio; después, no pudo hacerlo, por lo que se comunicaba con ella, quien emi-tía el pasaje previo pago.

La prueba reseñada no muestra de modo manifiesto una cesión ilegítima del sis-tema que haya sido causa adecuada del daño; como he dicho, sólo el socio, declarando como imputado, dice que las reservas se hacían desde su propio sistema, con la clave de la agencia demandada; ninguna otra prueba avala esos dichos; muy poco para configurar arbitrariedad de la sentencia que se recurre.

Para llegar a esta conclusión tengo también en cuenta el informe de Aerolíneas Argentinas, que afirma que la única reserva a favor de la Sra. Patricia Riveros está fe-chada el 14 de diciembre del 2004, por medio del sistema Sabre, para la agencia de via-jes de Beatriz Cabrera SA.

A diferencia de lo que dice la actora en su relato, no hay, pues, constancias que las reservas se hayan hecho en Aerolíneas Argentinas cuando ella pagó a la agencia T (tiempo muy anterior a la reserva registrada) y, consecuentemente, que al momento de contratar se haya creado la apariencia de que se contrataba con Beatriz Cabrera SA. La única actividad que se verifica, suficientemente acreditada, es que en los días de la deba-cle de la agencia T, varios meses después del pago, se hizo una reserva, a través de Bea-triz Cabrera, que se cayó porque el billete no se emitió.

VII. LA CUESTIÓN NORMATIVA A DECIDIR.

Sobre la base de esa plataforma fáctica, la cuestión a decidir es si responde le-galmente por los daños y perjuicios causados, una agencia de viajes que se ha limitado a hacer una reserva aérea, que luego se cae, al no haberse emitido el pasaje, habiendo sido hecha esta reserva a ped ido de un tercero, que opera en el medio como agente de viajes, pero sin autorización para emitir pasajes ni para hacer reservas directas.

VIII.EL MARCO LEGAL ESPECÍFICO Y SU INTERPRETACIÓN JU-RISPRUDENCIAL.

1. Los textos.

Las leyes 18.829 y 19.918 son el marco legal de las agencias de viaje. La segun-da ratifica la Convención de Bruselas sobre viajes internacionales.

Como es sabido, esos ordenamientos crean un régimen muy favorable a las agencias de viajes o intermediarios; en la Convención, la responsabilidad es tarifada (10.000 francos por viajero) y de naturaleza subjetiva, sin presunciones de culpabilidad. Conforme el art. 22, "el intermediario de viajes responde de toda culpa que cometa en la ejecución de sus obligaciones. La culpa se apreciará teniendo en consideración los debe-res que incumben a un intermediario diligente". El párrafo tercero dice enfáticamente: "El intermediario de viajes no responde de la inejecución total o parcial de los viajes, estadías u otras prestaciones que hacen el objeto del contrato".

Pese a esta normativa, en general, la jurisprudencia ha sabido responder a las necesidades que los nuevos tiempos imponen en defensa de los consumidores. Para pro-bar este aserto, en el punto siguiente pasaré revista a algunos casos publicados que muestran esta tendencia con el fin de verificar si alguno tiene sustancial analogía con el caso a resolver.

2. La jurisprudencia.-

Los tribunales argentinos han hecho responsable a las agencias: (a) por obliga-ciones de resultado nacidas del modo como los servicios fueron publicitados; así por ej., sobre la base de los arts. 8 y 19 de la ley 24.240, el 30/6/2003, la sala B de la Cámara Nacional de Comercio condenó a pagar daños y perjuicios a una agencia de viajes que había publicitado una serie de servicios que luego no se cumplieron (El Dial.com.11/8/2003); (b) por no haber cumplido con el deber de información; en este sentido, el 21/7/1995, la sala D de la Cámara Nacional de Comercio hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a la agencia de viajes a restituir al pasajero parte de las sumas re-clamadas, probado que el avión charter salió unas horas antes, y por no haber sido in-formado, el contratante y su familia perdieron el avión y las ulteriores conexiones; el tribunal dijo que la agencia no satisface íntegramente sus deberes entregando los pasajes aéreos sino que además, debe asegurar, contando para ello con la organización empresa-ria adecuada, una constante y fluida comunicación" (21/7/1995, "Freue c/Fiorito", JA 1996-I-617); si la agencia no notificó al contratante que requería visa para entrar en uno de los países que incluía el recorrido (Cám. Nac. Com. sala C, 20/9/2002, "Fontanellaz y otros c/Furlong" , ED 201-295 y LL 2003-B-213, con nota de Borda, Alejandro, "El con-trato celebrado con organizadores de viajes turísticos es un contrato de consumo"; (c) por incumplimiento del deber de reservar los alojamientos prometidos. En este sentido se ha decidido que "La complejidad del tráfico de servicios turísticos hace exigible una protección responsable del consumidor (art. 42 de la CN y ley 24.240), por lo que la conducta esperable en la prestadora del servicio según el art. 22 de la C.I.C.V. no puede apreciarse con los parámetros exigibles a un neófito, sino conforme al estándar de res-ponsabilidad agravada que el profesional titular de una empresa de alto nivel de especia-lización tiene frente al usuario" (Cám. Nac. Com. Sala B, 17/12/1999, "Gismondi c/Ascot Viajes SA", JA 2001-1-619 y Doc. Societaria y Concursal 151-1091; conf. Cám. Nac. Com. Sala B, 29/12/2004, Rev. de Sociedades y concursos n° 32, enero-febrero 2005, pág.265 y ElDial diario del 24/8/2005; Cám. Civ.Com. y Minería San Juan sala III, 9/4/2001, La Ley Gran Cuyo 2001-1003); (d) si los hoteles eran de menor categoría a los prometidos, se modificó el itinerario y no pudo llegar al partido de foot-ball incluido en el paquete por falta de entradas (Cám. Nac. Com. sala C, 27/5/2005, LL 2005-D-906); (e) si se desentendió de los daños sufridos por el pasajero y no adoptó diligencia alguna para conjurar el accidente que sufriera dentro de su ámbito de actua-ción (Cám. Nac. Com. sala A, 23/12/2003, Rev. Resp. Civil y seguros año VI, 2004-89); (f) si no requirió al organizador el reintegro de la diferencia tarifaria siendo que la cali-dad del hotel era inferior al ofrecido (Cám. Nac. Com. sala A, 25/6/2007, RDCPO n° 228, 2008, pág. 145 y ED 224-559).

Todos estos casos suponen un vínculo, una relación de consumo trabada con la agencia a quien se imputa responsabilidad por el cumplimiento defectuoso.

Los pocos casos de apariencia (o sea, el consumidor cree que contrata con una persona que pone su marca, imagen, etc.) no han sido extraños a la jurisprudencia, pero son supuestos en los que esa apariencia es absolutamente manifiesta. Así, por ej., en un caso, la agencia demandada reconoció haber facilitado a una persona ajena a ella la utili-zación física de un lugar dentro de su empresa; años atrás, el comodatario había sido promotor de Iberia y había formado parte de otras agencias de turismo; encontrándose sin trabajo, la demandada le ofreció un lugar físico en la oficina. Personas que contrata-ron con el comodatario iniciaron luego demanda por cumplimiento contra la agencia. La condena a la demandada se fundó en los siguientes argumentos:(1) La Dirección Gene-ral de Servicios Turísticos, área a la que le compete la fiscalización de las agencias de viajes, informó que los agentes de viajes no pueden compartir sus oficinas y/o locales con otros operadores, o permitir que terceros desarrollen similares actividades por cuen-ta propia; sólo pueden hacerlo si las instalaciones que se utilizan poseen entradas inde-pendientes y existe una apropiada separación ambiental; (2) La persona que ingresa a una agencia de viajes para efectuar la compra de pasajes y/o servicios terrestres no está obligada a realizar investigaciones acerca de la veracidad y/o idoneidad de la calidad del agente de ventas de quien lo atiende, cuando el objeto de la entidad demandada se co-rresponde con la actividad realizada por aquella; (3) La teoría de la apariencia reconoce sustento normativo en el art. 1873 del CC. Dadas las circunstancias del caso, los actores pudieron suponer, razonablemente, que el comodatario estaba actuando dentro de las facultades acordadas por la demandada de acuerdo a la percepción que pudieron tener de las condiciones creadas por la propia accionada, o toleradas por ella, que indujeron a los actores a creer en la existencia de una representación válida (Cám. Nac. Com. Sala A, 29/12/2000, LL 2001-201 y Doc. Jud. 2001-2-701).

El caso a resolver tampoco tiene identidad con el precedente relatado. La actora afirma que cuando contrató, la computadora de la empresa T mostró que entraba en el programa a través de la empresa B, pero como he dicho, este aserto no ha sido probado, desde que la única reserva que figura a su nombre es muy posterior a los pagos, y esa reserva cayó porque el billete no se emitió, porque no se pagó a la empresa B. Todos los recibos de pago figuran hechos a la empresa T; nada hay en la documentación de esa operación que le generara la apariencia de que estaba contratando con B.

IX. LA NORMATIVA DE PROTECCIÓN A LOS CONSUMIDORES CUYA APLICACIÓN SE PRETENDE.

1.El texto vigente al momento de los hechos.

Art. 40. mod. 24.999. "Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importa-dor, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena".

2. La agencia de viajes que se limita a hacer la reserva.

Como he dicho, en este caso, no está acreditado que al momento de contratar Beatriz Cabrera SA apareciera ante los ojos de la actora como la empresa responsable del cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de viaje.

Por otro lado, aunque se hiciese una aplicación extensiva del art. 40 (redacción ley 24.999), y se entendiese que se aplica a las agencias de turismo aún cuando no está en juego ni el vicio o riesgo de la prestación del servicio, tengo la convicción de que la agencia que se limita a hacer la reserva, sin haber contratado con el beneficiario de esa reserva, y por lo tanto, sin haber asumido obligaciones con ella, no enmarca en la línea de quienes participan en la comercialización a quienes la ley atribuye responsabilidad por la defectuosa ejecución.Esa convicción está fundada objetivamente en el mercado operador; en efecto, es de práctica hacer reservas aún antes de contratar; además, el sistema informático ha transformado totalmente el modo de ventas, a punto tal que Internet permite eliminar la agencia si sólo se trata de la compra de un pasaje aéreo (Arrola de Galandrini, Graciela, "Turismo, transporte aérea y derecho de daños", JA 2003-I-1013; Capaldo de Nolfi, Griselda, "Responsabilidad de las agencias de viajes y turismo y su punto de conexión con el derecho aeronáutico", ED160-920).

La extensión pretendida por la actora llevaría a resultados totalmente absurdos, pues con ese criterio, si la reserva la hubiese hecho la empresa T a través de Aerolíneas, ésta debería responder a la actora por el incumplimiento de T. En otras palabras, las lí-neas aéreas responderían por el simple hecho de que alguien haya hecho una reserva, aunque nada haya pagado a la compañía.

X. CONCLUSIONES.-

Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde el rechazo de los recursos deducidos.

Así voto.-

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PEREZ HUALDE, adhieren al voto que antecede.-

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido plan-teado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.-

Así voto.-

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PEREZ HUALDE, adhieren al voto que antecede.-

A LA TERCERA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, DIJO:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).-

Así voto.-

Sobre la misma cuestión los Dres.ROMANO y PEREZ HUALDE, adhieren al voto que antecede.-

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 11 de junio de 2.008.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I. Rechazar los recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación in-terpuestos a fs. 3/18 vta. de autos.-

II. Imponer las costas a la parte recurrente vencida.-

III. Regular los honorarios profesionales devengados en el trámite del recurso de Inconstitucionalidad, de la siguiente manera: Dres. Carlos Alberto EGÜES, en la suma de pesos ... ($ ...); Diego BOULIN, en la suma de pesos ... ($ ...); María Eugenia DIAZ GUINLE, en la suma de pesos ... ($ ...); Andrea N. DI RICO, en la suma de pesos ... ($ ...) (arts. 15 y 31 de la Ley 3641).-

IV. Regular los honorarios profesionales devengados en el trámite del recurso de Casación, de la siguiente manera: Dres. Carlos Alberto EGÜES, en la suma de pesos ... ($ ...); Diego BOULIN, en la suma de pesos ... ($ .); María Eugenia DIAZ GUINLE, en la suma de pesos ... ($ ...); Andrea N. DI RI-CO, en la suma de pesos ...($ ...) (arts. 15 y 31 de la Ley 3641).-

V. Dar a la suma de pesos ... ($ ...), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 21, el destino previsto por el artículo 47 inc. IV del C.P.C.

Notifíquese. Ofíciese.

KA