Kesler, Saul y otro c. Viasa.

Kesler, Saul y otro c. Viasa.

Transporte aéreo - Daño moral

Publicado en LA LEY 1998-B, 612 - DJ 1998-1, 845

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III

Buenos Aires, julio 17 de 1997.


El doctor Bonifati dijo:


I. Plataforma Fáctica

La mejor comprensión de la solución que propongo a mis colegas de sala hace necesario un breve relato de lo acontecido en la instancia inferior -obviamente- en todo aquello vinculado con los agravios vertidos.

1. Según surge de las constancias de autos, Saúl Kesler y Beatriz Pasik promovieron formal demanda contra Viasa-Venezuelan International Airways por cobro de la suma de U$S 26.000 en virtud de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la demora e inconvenientes derivados de un viaje a Cuba, efectuado por la compañía aérea demandada.

2. El magistrado de la instancia originaria en el pronunciamiento que luce a fs. 314/316 rechazó la acción impetrada, con costas a la actora.

Contra tal decisorio se alzó la parte demandante a fs 319, quien expresó agravios a fs. 324bis/326, los que fueron respondidos por la contraria a fs. 328/333 vta.

3. El decreto de autos para sentencia de fs. 334 habilita para efectuar la presente ponencia.





II. Cuestión en debate

1. Una minuciosa lectura del escrito recursivo revela que la actora cuestiona el decisorio en cuanto el "iudex a quo" encuadró jurídicamente al "sub lite" como un hecho de fuerza mayor -eximiendo de responsabilidad a la demandada- y en virtud de que consideró no acreditados los daños alegados en la demanda.

Resulta fundamental advertir que ha quedado fuera de toda controversia que los actores debieron partir el día 20/9/92 a las 10.30 horas de Ezeiza en el vuelo Nº 941 de Viasa con destino final en La Habana, y transbordo en Caracas, efectuándose el mismo recién el día 21-9 a las 17.00 y arribando a Cuba el días 23-9 a las 0.30, es decir con un retraso de aproximadamente 48 horas. Todo ello como consecuencia de un desperfecto mecánico sufrido por la aeronave (aumento de temperatura en una de las turbinas), la cual no podía partir hasta que el mismo fuera solucionado.

En primer lugar, me abocaré al estudio del caso fortuito o fuerza mayor para luego analizar -en caso de resultar procedente- los daños alegados por la actora.

2. Caso fortuito o fuerza mayor:

Como primera medida debo advertir, que disiento con el magistrado de la instancia prístina al calificar el desperfecto mecánico de la aeronave y la consiguiente demora en llegar a destino como un caso de fuerza mayor, por las consideraciones que expondré a continuación.

Debo destacar, que aun cuando la demora se hubiera visto justificada fácticamente por los desperfectos técnicos también es cierto que siendo una circunstancias posible no la releva de responsabilidad por la magnitud del incumplimiento contractual que de tal evento se ocasionó a los demandantes.

Con relación al caso fortuito o fuerza mayor, debo recordar que es aquel hecho que no ha podido preverse, o que previsto no ha podido evitarse. Incumbe al deudor que aduce el caso fortuito eximente de su responsabilidad probar la existencia de ese hecho y que reúne todos los caracteres del "casus"; pero no está obligado a probar los hechos notorios, mas sí la relación impeditiva que media entre esos hechos y la posibilidad de ejecutar la obligación. En caso de duda sobre las características del hecho fortuito debe mantenerse la responsabilidad del deudor.

En el "sub iudice" la empresa de aviación demandada no sólo no ha probado el acaecimiento de un hecho fortuito sino que tampoco lo ha alegado en su contestación de demanda.

Es oportuno recordar que la fuerza mayor requiere la existencia de hechos irresistibles contra los cuales nada puede la voluntad humana para preverlos o evitarlos (vid. CNFed., sala Civil y Com., "Administración General de Puertos c. Compañía Costera Argentina de Navegación", del 23/4/69, LA LEY, 135-569). Asimismo, para que el hecho sea imprevisible es menester que no haya una razón especial para pensar que se producirá (la simple y vaga posibilidad de que ocurra no excluye la imprevisibilidad).

Armonizando con lo expuesto, la jurisprudencia ha resuelto que no constituye caso fortuito: el desperfecto en el funcionamiento de los automotores, sea por desgaste de los mismos o por falta de vigilancia del buen estado de los materiales (vid. CNCiv., sala C, "Colarieti de Amengual, María c. Micro Mar S.A. y otros" del 10/10/74, ED, 61-328); el reventón de un neumático, porque en las condiciones actuales de la técnica, no es normal que ello ocurra con neumáticos en buen estado y dotados de la presión correcta (vid. CNCiv., sala C, "Duarte, Néstor c. Miranda, Luis" del 10/4/75, ED, 61-301); accidente producido por rotura de la dirección o del freno; rotura del cable de un guinche; mal funcionamiento del dispositivo mecánico de un ascensor; etcétera.

Así también se ha considerado a la muerte misma como un hecho previsible, pero la forma en que se produce hace que el hecho pueda considerarse imprevisible, cayendo en la apreciación judicial decidir si los hechos ocurridos revisten el carácter de imprevisibilidad y eximen al deudor de responsabilidad. (vid. CNCiv., sala D, "Lopata de Etchegoyen, Natalia c. Tiesi Pedro y otros" del 14/4/67, ED, 20-579).

Luego de esta breve reseña considero que en el "sub-discussio" no se ha configurado hecho fortuito o de fuerza mayor (itero, que tampoco se ha alegado), puesto que en primer lugar no se determinó cuál fue la causa del desperfecto mecánico, es decir si el mismo respondía a un hecho anormal e imprevisible o que provenía de una falta de mantenimiento supervisión adecuados; en segundo lugar -y tal como surge de la contestación de demanda- el avión ya venía con temperatura en su turbina previo a aterrizar en Ezeiza (para luego reiniciar su vuelo con destino a Caracas), lo cual haría suponer que la empresa aérea podría haber previsto con mayor anticipación alguna solución a dicho desperfecto e ir adelantando los tiempos. Nada de ello ocurrió.

Es probable que haya existido una cuota de imprevisibilidad, pero las constancias de la causa y la actividad probatoria deficiente asumida por la demandada me persuaden de que ésta no arbitró todos los medios necesarios a fin de evitar y luego solucionar -aunque más no fuera en un plazo menor- la falla mecánica sufrida.

Si bien es cierto que la compañía aérea no demoró injustificadamente la salida del avión -sino, por el contrario que se trató de una actitud razonable y responsable a fin de velar por la seguridad de los pasajeros-, ello no la exime de responsabilidad, por cuanto (frente a la magnitud de la demora) los paliativos no resultaron suficientes para compensar los padecimientos anímicos y espirituales ocasionados a los actores producidos por la incertidumbre y trastornos a que se vieron expuestos, cuando estos son objetivamente mensurables (no resultó una mera demora de unas pocas horas) y subjetivamente reclamables. Por lo demás, no se puede dejar de señalar que el incumplimiento de marras ha producido la privación de la decisión de cómo y dónde elegir transcurrir dos días de sus vidas (del voto de mi distinguido amigo y colega el doctor Francisco de las Carreras en la causa "Toporovsky, Rosa María y otro c. United Airlines", Nº 442/93 de esta Cámara, sala I del 7/3/96 -La Ley, 1996-B, 540-).

3. Daños sufridos por los accionantes:

En principio es dable indicar que como el contrato de transporte aéreo se materializa en derechos y obligaciones de ambas partes (transportador y pasajeros), la conceptualización del retraso en cuestión se fundamenta en el cumplimiento moroso o tardío por el porteador de la obligación convencional que asumiera en la ejecución del traslado del pasajero. La resultante jurídica del retraso será la consecuente responsabilidad del porteador aéreo por los daños producidos, esto es por los perjuicios derivados del retraso y no por el simple retraso en sí. Entonces el transportador resultará responsable cuando se den las siguientes circunstancias: que el pasajero sea trasladado con demora, que el mismo sufra un perjuicio, y que exista una relación causal entre éste y el retraso referido.

Asimismo, la responsabilidad del porteador aéreo en los casos de retraso ha sido prevista por la Convención de Varsovia-La Haya de 1929 y por el art. 141 del Cód. Aeronáutico. El art. 19 de dicho Convenio precisa esa responsabilidad por "daño resultante de un retraso en el transporte aéreo de viajeros, equipajes o mercancías", lo mismo -aunque en otros términos- que establece el art. 141 de nuestro Código Aeronáutico (ley 17.285).

En el "sub discussio", es la propia accionada quien admite la demora descripta en la demanda. Asimismo, respecto a los daños, si bien se ha acreditado -mediante la prueba testimonial obrante a fs. 114, 221, 230, 239 y 240- que Kesler (en su condición de médico neurocirujano) se incorporó tardíamente al Simposio médico objeto de su viaje a Cuba, como consecuencia de la demora del transporte aéreo, considero que dicha circunstancia no le ocasionó un perjuicio material concreto aunque sí un daño moral, que -bajo mi óptica- deberá ser resarcido (tópico que trataré en el apartado siguiente). Al igual que su cónyuge Beatriz Pasik de Kesler, quien sufrió (aunque en otra medida) las molestias del atribulado periplo.

Debe señalarse que en el ámbito de la responsabilidad contractual, como es la del sub-lite, la determinación del daño moral es siempre facultativa de los jueces y por ende su admisión se encuentra supeditada a mayores exigencias que cuando se trata de responsabilidad extracontractual (conf. art. 522, Cód. Civil). Es decir, que en materia contractual la reparación puede o no ser concedida por el juez, quien está facultado para apreciar libremente el hecho generador y las circunstancias del caso e imponer o librar al deudor de la reparación del daño moral (conf. Borda, G., "Tratado de Derecho Civil Obligaciones", t. I, ps. 194/196, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1976).

Asimismo, debo recordar que existe una tendencia jurisprudencial, marcada por precedentes de esta Cámara, que determinó que: "...no es pertinente la indemnización del daño moral en supuestos viajes que resultan frustrados, con fundamento en que no cualquier molestia o inconveniente basta para tenerlo por configurado y en que la ley no ha dispuesto su indemnización como una forma genérica válida para todas las hipótesis. No obstante esta sala, en varios pronunciamientos consideró que las circunstancias que caracterizaban a esos casos -especialmente cuando el pasajero es dejado sin su contrato de transporte en un paraje o país que no es el de su origen o domicilio permanente, aconsejaban apartarse de dicha tendencia" (vid. esta sala, causas 3961 del 18/2/87; 126 del 31/3/81; 3801 del 15/4/86 y 3702 del 3/9/86, entre otras). Por lo que, si bien es cierto que el resarcimiento del daño moral derivado de un incumplimiento contractual tiene carácter de excepción puedo concluir que, en el "sub iudice" dicho daño resulta indemnizable puesto que se han producido perturbaciones especiales fuera de lo común.

Por otra parte este tribunal tiene reiteradamente dicho que la reparación del daño moral debe determinarse ponderando esencialmente la índole de los sufrimientos de quien lo padece, y no mediante una proporción que lo vincule con los otros daños cuya indemnización se reclama, toda vez que ninguna relación forzosa existe entre el perjuicio material y moral, por lo que dicha proporción puede variar en función de las particularidades de cada caso (esta sala, causas 387, 869 y 959 del 7/5/81; 29/12/81 y 19/2/82 respectivamente, entre otras). Además, en esta materia el juzgador no tiene obligación alguna de aceptar las estimaciones que las partes puedan formular en sus escritos. El juez es quien determina la suma que corresponde por la reparación del daño moral.


Asimismo, la reparación relativa al agravio moral persigue un doble carácter, es decir que tanto cumple con una función ejemplar imponiéndose al responsable a título punitivo, sin perjuicio de reconocer su condición preponderantemente resarcitoria y con ello se trata de proporcionar a la víctima una compensación por haber sido injustamente herida en sus íntimas afecciones (conf. esta sala, causas 5002 y 6117 del 14/11/89; 6066 del 7/2/90 entre otros).

En la especie, el referido agravio moral se vio plasmado en la demora en la salida del vuelo contratado, la permanencia en el aeropuerto de un país extranjero (Venezuela), el pernoctar en una ciudad extraña y de paso, la pérdida de la conexión a Cuba, y -en el caso de Kesler- la incorporación tardía al simposio médico realizado en Cuba. Todo lo cual me lleva suponer que las molestias y angustias sufridas, superaron la simple incomodidad, para configurar una real mortificación susceptible de ser reparada.

Sobre la base de las premisas expuestas, y las constancias de autos, no existiendo en el sub examen elementos precisos para fijar el importe a indemnizar y teniendo en cuenta que se trató -por parte de la empresa demandada- de un cumplimiento deficiente de su obligación, y no de un incumplimiento total, propongo, en base al art. 165 de Cód. Procesal, que se fije la suma de $ 3000 en concepto de indemnización por daño moral reclamado por el co-actor Kesler, y la suma de $ 1500 para la señora Pasik de Kesler. Estos importes devengarán intereses según tasa activa del Banco Central de la República Argentina desde la presente hasta la fecha de efectivo pago.

III. Resultado final del recurso

Como colofón, de prosperar mi voto, corresponderá revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda en al forma establecida en los considerandos precedentes. Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida (art. 68, Cód. Procesal). Tal mi voto.

Los doctores Bulygin y Amadeo, por análogos fundamentos se adhieren al voto precedente.

Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo precedentemente transcripto, el tribunal por unanimidad de votos resuelve: Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda en la forma establecida en los considerandos precedentes. Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida (art. 68, Cód. Procesal). - Nerio N. Bonifati. - Eugenio Bulygin. - Octavio D. Amadeo.